石晶 李海平 | 备案审查中涉宪性判断的功能定位

本文载于《吉林大学社会科学学报》2024年第6期

“中国式现代化的自主逻辑”栏目

备案审查中涉宪性判断的功能定位

石晶 李海平| 文

备案审查是保障宪法和法律实施、维护国家法制统一的重要制度。2023年12月,第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》(以下简称《备案审查决定》)。《备案审查决定》是全国人大常委会首次以决定的形式对备案审查制度做出的立法性专门规定,对于完善和加强备案审查制度的决策部署具有重要意义。该决定第5条规定:“在备案审查工作中注重审查法规、司法解释等规范性文件是否存在不符合宪法规定、宪法原则、宪法精神的内容,认真研究涉宪性问题,及时督促纠正与宪法相抵触或者存在合宪性问题的规范性文件。”其中,“涉宪性”是我国备案审查制度中的独有概念;涉宪性判断对于纠正与宪法相抵触或者存在合宪性问题的规范性文件应当承担特定的制度功能。由此引发的问题是,涉宪性判断的宪法内涵为何,涉宪性判断与备案审查中的合宪性审查、合法性审查存在什么关系,涉宪性判断对于备案审查的程序机制发挥什么作用。回答这些问题都取决于涉宪性判断的功能定位。而涉宪性判断在不同的合宪性审查与合法性审查关系的理论模式中承担不同的功能。从理论研究情况看,目前可以从备案审查实践中提炼出两种关于合宪性审查与合法性审查关系的理论模式,分别是阶层式和并列式。阶层式审查模式强调审查的先后顺序,包括合法性审查优先说与合宪性审查优先说。并列式审查模式强调“合法性和合宪性审查各自具有独立价值,并无先后之分”。这几种理论模式在理论逻辑、实践效用方面均存在一定缺憾。从备案审查实践看,合宪性审查与合法性审查高度混同。我国目前公布的绝大多数备案审查实例属于合法性审查,合宪性审查凤毛麟角。合宪性审查与合法性审查的关系在理论上并未得到充分阐释,在实践中也没有被彻底廓清。涉宪性判断的功能定位关涉合宪性审查与合法性审查的实体条件与程序机制,不仅表征了合宪性审查与合法性审查关系的理论认知逻辑,而且影响备案审查实践中合宪性审查与合法性审查的顺位安排,关系到备案审查纠正违宪违法行为的制度效能发挥。学界目前对涉宪性问题没有展开专门的研究,仅在合宪性解释、合宪性审查的研究中进行了概念性描述。鉴于此,本文针对我国备案审查中涉宪性判断的功能定位问题展开研究,试图借助涉宪性概念重新理解合宪性审查与合法性审查的关系,以期推动备案审查理论和实践发展,促进中国宪法学自主知识体系建构。

一、阶层式审查模式下涉宪性判断的功能定位困境

阶层式审查模式作为目前的主流学说,恪守宪法与法律之间“抽象与具体”式的二元关系。在阶层式审查模式下,虽然“涉宪性”概念并未被明确提及,但是“属于合宪性争议”“存在合宪性疑虑”等判断实质上发挥着涉宪性判断的功能。涉宪性判断在不同的阶层式审查模式下的具体功能定位各不相同,在理论逻辑和实践效果方面均存在困境。

(一)涉宪性判断的“安全阀”与“过滤器”功能

阶层式审查强调合宪性审查与合法性审查的先后顺序与层级性。根据审查内容先后顺序的差异,阶层式审查模式又可以分为合宪性审查优先与合法性审查优先两种类型。这两种阶层式审查具有不同的理论预设,涉宪性判断在不同的理论预设下发挥的功能迥然相异。

1.合宪性审查优先与涉宪性判断的“安全阀”功能

合宪性审查优先说的核心主张,是对于可同时开展合宪性审查与合法性审查的规范性文件,应先做合宪性审查,再做合法性审查。在中央层面,“对于可同时作合宪性审查与合法性审查的法规而言,应统一由全国人大宪法和法律委员会首先作合宪性审查,再由全国人大常委会法工委作合法性审查,二者协同形成审查报告”。在地方层面,“地方人大常委会应当树立起以合宪性审查吸纳和引领合法性审查的审查思路,优先考察规范性文件的合宪性,再考察其合法性,而不能经过合法性审查后就作出‘合法即合宪’的判断”。这主要基于两方面考量:一是遵循先易后难、先抽象后具体的思路,将“符合宪法的规定、原则和精神”视为相较于合法性审查更宽松的审查标准;二是为了规避合宪性审查被合法性审查架空,避免忽略审查对象合法但违宪或作为审查依据的上位法违宪的情形。该说认为,合宪性审查标准比合法性审查标准更抽象且宽松,其背后所蕴涵的理论逻辑是,作为上位法的宪法是下位法的内容根据,下位法是宪法的具体化。在此种理论逻辑之下,抽象的合宪性审查极容易被具体的合法性审查架空。正是为了避免此种情形发生,合宪性审查优先说试图克服该理论的弊端,突出强调合宪性审查的效力,将合宪性审查置于优先于合法性审查的地位。在此种“合宪性→合法性”审查模式下,涉宪性指向了“涉及宪法内容”。涉宪性判断的范围宽泛,只要审查对象在内容上与宪法规范存在关联均可被视为宪法问题,继而启动合宪性审查。据此形成了“涉宪性→合宪性→合法性”的审查顺位安排。涉宪性判断成为合宪性审查的必经环节,发挥避免遗漏涉宪性问题、确保合宪性审查获得应有实施的作用。在这一顺位安排中,涉宪性判断实质上起到了开启合宪性审查的“安全阀”功能。

2.合法性审查优先与涉宪性判断的“过滤器”功能

先合法性审查、后合宪性审查是合法性审查优先说的共同主张,但在从合法性审查到合宪性审查的中间环节问题上存在不同观点。王锴教授主张,应当按照“穷尽法律救济”和“回避宪法判断”的原理,优先进行合法性审查;“只有合法性审查解决不了,才有必要提交到合宪性审查的层面,”通过合宪性审查来“救济”合法性审查。胡锦光教授主张穷尽法律适用之后才有必要适用宪法做出宪法判断,即“在穷尽合法性审查和适当性审查之后,如果认为被审查的法规、司法解释属于合宪性争议,应当移送宪法和法律委员会进行合宪性审查”。于文豪教授主张:“对法规类文件的审查重心在于合法性”,“如果在开展合法性审查时,法律的合宪性受到质疑,则应暂停对法规类文件的合法性审查,转入对法律的合宪性审查程序”。

合法性审查优先说遵循规范位阶理论,注重审查对象的直接上位法依据。由于审查对象的直接上位法依据为更高位阶的法律规范,为维护法律规范的权威性,在合宪性审查机关做出撤销特定法律规范之前需做出合宪性推定,因此,合法性审查成为规范性文件备案审查中的首要问题。这种“合法性→合宪性”审查模式虽然首先回避宪法判断,但支持在特定条件下启动合宪性审查。“特定条件”即从合法性审查中发现了涉宪性。从既有观点看,涉宪性判断作为从合法性审查到合宪性审查的中间环节,具有三重内涵,即“合法性无法解决”“属于合宪性争议”“存在合宪性疑虑”,其都遵循“合法性→涉宪性→合宪性”这一递进顺序,均主张“合法性审查成为合宪性审查的一项重要的‘过滤’机制”。涉宪性判断在合法性审查优先说中的作用是,将合法性审查从合宪性审查中筛除,即涉宪性判断起到了排除合法性审查的“过滤器”功能。

(二)“安全阀”功能的必要性欠缺与功能虚置

涉宪性判断的“安全阀”功能虽然能够突出合宪性审查的重要性,但在理论逻辑和实践后果上存在困境。在理论逻辑上,涉宪性判断的“安全阀”功能坚持法律是宪法具体化的理论前提,遵循泛宪法化思路,欠缺合宪性审查的必要性考量。对所有审查对象都要先做合宪性审查再做合法性审查,实际上是泛宪法化思路的延续,蕴含着下位法是作为上位法的宪法的内容具体化这一底层逻辑。然而,作为审查对象的规范性文件是宪法内容具体化这个命题本身便存在问题。除了部门法作为宪法具体化命题可能导致部门法的冗余与合宪性审查的双重评价之外,更重要的是,并非规范性文件的任何条款都可以被视为宪法具体化的内容。组织法部门和行政法部门被视为宪法的具体化尚可成立,但是对于调整社会关系领域的私法部门来说,其只能是部分的宪法具体化。这意味着,宪法只是部分规范性文件的内容根据,且其中并不排除直接以宪法之外的其他法律作为直接规范依据的情形。对于“宪法—规范性文件”的内容具体化而言,因规范性文件缺乏明确法律依据,合宪性审查优先尚且存在正当性;对于“宪法—法律—规范性文件”的内容具体化而言,合法性审查更为迫切,优先进行合宪性审查并不具有必要性;对于非宪法具体化的规范性文件而言,规范性文件与宪法在内容上不具有直接关联,是否应当进行合宪性审查存疑。可见,宪法并不能作为一切下位法规范的内容根据,不能以规范的抽象程度确定合宪性审查与合法性审查标准的难易,泛宪法化自身缺乏理论根基。据此,涉宪性判断的“安全阀”功能欠缺对合宪性审查必要性的考量与合宪性审查范围的厘定。

在实践后果上,“安全阀”功能具有明确的结果导向,使合宪性审查存在逻辑必然性。而这种必然性预设会导致涉宪性判断的功能被虚置,引发合宪性审查泛滥。一方面,无论是否进行涉宪性判断,均会开启合宪性审查。涉宪性判断的“安全阀”起到的实质作用是确保启动合宪性审查。在已经预设合宪性审查优先的前提下,合宪性审查程序的启动不取决于涉宪性判断环节,即涉宪性判断对于启动合宪性审查不存在环节的必然性。如果按照此种逻辑处理备案审查实例,则会导致合宪性审查泛滥。例如,“有全国政协委员提出提案,建议对民航发展基金的征收进行合宪性审查”。征收民航发展基金依据的是国务院文件和有关部门规章,直接关涉《中华人民共和国预算法》,只属于合法性审查范畴的问题,而不涉及宪法。但在合宪性审查优先说导向下则会对该案开启合宪性审查程序。另一方面,即便进行涉宪性判断,也会得出“涉及宪法内容”的结论,进而开启后续的合宪性审查。鉴于涉宪性判断的“安全阀”功能遵循泛宪法化的逻辑,即便进行涉宪性判断也能够轻易做出具备涉宪性的结论。如果按此逻辑分析“超生即辞退”规定,则能够轻易得出该规定涉及对宪法上劳动权条款的理解这一结论。可见,涉宪性判断的“安全阀”功能对于开启合宪性审查只能起到正向促进作用,涉宪性判断的结论对于是否开启合宪性审查是无关紧要的。

(三)“过滤器”功能的规范位阶固化与效力不彰

涉宪性判断的“过滤器”功能虽然能一定程度上避免合宪性审查泛滥,但其遵循严格的规范位阶,会导致合宪性审查被合法性审查吸收,使合宪性审查难以开启。从理论逻辑上看,涉宪性判断的“过滤器”功能体现为,通过先法律后宪法的规范位阶顺序确定合法性判断的优先与主导地位,将合法性审查从合宪性审查中筛除。先合法性审查后合宪性审查的顺位遵循效力由低到高的规范位阶。“我国的实践和理论将传统层级结构理论里上位法作为下位法的效力根据变成了效力与内容的双重根据。”这种从法律到宪法的规范位阶有三个特征:1)彻底贯彻法律作为宪法具体化的思路;2)遵循穷尽法律救济的逻辑;3)具有回避宪法判断的倾向。这三个特征在不同层面固化了不同法律规范的位阶,但均存在理论破绽。首先,将法律作为宪法的具体化强调宪法与法律在规范抽象程度上的差异,使宪法与法律的审查领域同质化,进而弱化对法律位阶以下的规范性文件进行合宪性审查的必要性。“法律在制度上由于其作为宪法的具体化事实上承担了宪法的绝大部分制度功能,致使合法性审查的制度设计基本上可以解决立法监督中的所有问题,只有对法律自身的合宪性审查在制度逻辑上尚有存在的正当性。”该思路虽然自始至终贯彻了法律作为宪法具体化的逻辑,但割裂了规范性文件与宪法的直接关联。其次,穷尽法律救济将宪法判断置于更高的效力位阶,使合法性审查成为对规范性文件进行合宪性审查的必经环节。然而,穷尽法律救济是司法中心主义宪法实施的变体,与我国最高国家权力机关宪法监督的制度逻辑不符。合法性审查优先所强调的通过合宪性审查来“救济”“合法性审查解决不了”的问题,仅在具有特定当事人的个案情形下才有意义,对于抽象的合宪性审查缺乏“救济”语境。最后,在法律作为宪法具体化和穷尽法律救济的情形下,回避宪法判断成为合法性审查优先模式之下的立场选择。回避宪法判断将宪法置于最高的规范位阶,进一步阻断了对规范性文件进行合宪性审查的路径。这实际上是宪法谦抑原则的运用,但缺乏宪法司法适用的理论根基,与我国全国人大主导的立法监督制度不协调。

涉宪性判断“过滤器”功能所遵循的规范位阶理论逻辑会导致实践难题。在“合法性→涉宪性→合宪性”审查模式之下,涉宪性判断仅具备启动合宪性审查的形式意义,涉宪性判断的“过滤器”功能对于开启合宪性审查效力不彰。原因在于,合宪性审查与合法性审查之间缺乏明确的过渡标准,合宪性审查的启动条件模糊,存在较大解释空间。这在规范位阶理论的影响之下,会产生合宪性审查被合法性审查吸收的效果。就“合法性无法解决”的涉宪性条件而言,其强调穷尽合法性审查后转向合宪性审查,即只有合法性审查无法解决问题时,才有必要进行合宪性审查。由于缺乏个案当事人的具体利益诉求,合法性审查的“无法解决问题”只能理解为审查对象超越了合法性审查范围。在部门法被视为宪法具体化的前提下,合法性审查与合宪性审查范围趋同,合法性审查基于优先顺位能够当然阻断合宪性审查。如果按此思路处理国家通用语言文字案,则对相关条例进行合宪性审查的必要性会因相关内容落入《中华人民共和国国家通用语言文字法》而被吸收,但在实际处理该案的过程中,该条例中不利于促进民族交往交流交融的内容存在合宪性问题。就“属于合宪性争议”的涉宪性条件而言,其同样会存在抽象的宪法审查内容被具体的法律审查内容吸收这一问题。基于宪法与法律“抽象与具体”的二元关系,合法性争议与合宪性争议内容仅存在抽象程度差异,因此,属于合宪性争议的问题也属于合法性争议。为了避免对审查对象的“重复”评价,回避合宪性判断成为更便捷的选择。就“存在合宪性疑虑”的涉宪性条件而言,尽管其突出强调了合法性审查不能架空合宪性审查,但其在我国备案审查制度中难以克服合宪性审查被合法性审查吸收的窠臼。由我国《立法法》第112条规定可知,针对存在合法性、合宪性疑虑问题提出审查意见对于相关机关缺乏强制约束力。“备案审查实践中从未依据宪法进行过实质性审查”这一现实状况也说明了合宪性审查依附于合法性审查的审查模式难以开启合宪性审查。

相较于阶层式审查模式,并列式审查模式承认合宪性审查与合法性审查的独立价值,具有更清晰的理论逻辑,但是由于缺乏有效的“分流工具”导致其在实践中难以实现。基于涉宪性判断的制度内涵及合宪性审查与合法性审查的并列关系,涉宪性判断应当发挥合宪性审查与合法性审查的“分流器”功能。

(一)涉宪性判断制度内涵的应有之义

涉宪性概念在我国备案审查制度中存在多种表述:1)表述为“涉及宪法的问题”。2019年通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》第20条规定:“对法规、司法解释及其他有关规范性文件中涉及宪法的问题,宪法和法律委员会、法制工作委员会应当主动进行合宪性审查研究,提出书面审查研究意见,并及时反馈制定机关。”2)表述为“涉及宪法有关问题”。2020年,栗战书在第十三届全国人民代表大会第三次会议上所作工作报告中指出:“制定关于推进合宪性审查工作的实施意见,妥善回应涉及宪法有关问题的关切,依法纠正违宪违法的规范性文件,保证宪法得到切实遵守和执行”。2021年,栗战书在第十三届全国人民代表大会第四次会议上所作工作报告中指出:“回应涉及宪法有关问题的关切,确保法律法规和政策举措符合宪法规定、宪法精神”。3)表述为“涉宪性问题”。2022年,沈春耀在我国现行宪法公布施行40周年之际,围绕“更好发挥宪法在治国理政中的重要作用”进行发言时指出,“在备案审查工作中认真研究和妥善处理合宪性、涉宪性问题”。《备案审查决定》第5条要求,在备案审查工作中注重审查规范性文件“是否存在不符合宪法规定、宪法原则、宪法精神的内容”,“认真研究涉宪性问题,及时督促纠正与宪法相抵触或者存在合宪性问题的规范性文件”。4)表述为“涉及的合宪性问题”。2023年修正的《立法法》第23条和第36条规定,列入全国人民代表大会会议议程或常务委员会会议议程的法律案,由宪法和法律委员会对“涉及的合宪性问题”在审议结果报告中予以说明。

从文义解释的角度看,这几种表述方式刻画了涉宪性概念的演进脉络。涉宪性概念经过了先扩张后限缩的过程。第一,2019年的《法规、司法解释备案审查工作办法》首次提出了“涉及宪法的问题”。其指涉的对象为“宪法”,虽然是否包括宪法规定、宪法原则和宪法精神缺乏明确的界定,但规定、原则和精神构成法的要素,故其能够被纳入宪法的文义概念之中。第二,2020年和2021年的工作报告提出的“涉及宪法有关问题”可以视为对“涉及宪法的问题”的扩大解释。“涉及宪法有关问题”指涉的对象为“宪法有关的”,除了包括宪法规定、宪法精神之外,还包括纠正违宪违法的情况。第三,2022年的讲话和2023年的《备案审查决定》都采取了“涉宪性”表述。前者将涉宪性与合宪性并列;后者则将宪法规定、宪法原则和宪法精神涵括于涉宪性的内涵中。第四,《立法法》则对涉宪性做了更为明确的限定,将“合宪性问题”纳入涉宪性的范围。但与前述指涉对象不同的是,《立法法》提及的涉宪性所针对的审查对象为“法律案”,被规定在全国人大或全国人大常委会的立法程序中。因此,“涉及的合宪性问题”不宜作为备案审查中涉宪性判断的制度内涵。从前三种涉宪性的表述可知,宪法规定、宪法原则、宪法精神是针对文义表述进行提取公因式的共同内容。涉宪性内涵有两点争议:一是是否包括违法内涵;二是是否包括违宪或合宪内涵。这两点争议的解决需要依托于其他解释方法。

从目的解释的角度看,涉宪性判断的内涵应当服务于备案审查制度的目的。备案审查制度设计的初衷是维护法制统一。维护法制统一是指法律体系与宪法、法律融贯统一,既包括合宪也包括合法。具体到涉宪性判断的目的设定而言,上述工作报告和《备案审查决定》为涉宪性判断设定的目的包括:保证宪法得到切实遵守和执行,确保法律法规和政策举措符合宪法规定、宪法精神,督促纠正与宪法相抵触或者存在合宪性问题的规范性文件。可见,涉宪性判断的目的乃是确保宪法实施与符合(不抵触)宪法规定、宪法精神。涉宪性判断不应包括违法内涵。

从体系解释的角度看,涉宪性判断的内涵应当与法律体系相融贯。《立法法》第98条规定的“不得同宪法相抵触”,是备案审查制度所预设的功能和力求通过备案审查制度达到的效果,与上述涉宪性判断的目的具有一致性。据此,将合宪与违宪的判断结果与涉宪性判断过程相勾连具有合理性。但合宪与违宪并不能作为涉宪性本身的内涵。原因在于:涉宪性判断与合宪性判断的性质不同。是否与宪法相抵触,即合宪性判断所指向的违宪或合宪属于结果性判断;涉宪性判断指向涉宪或不涉宪,是“督促纠正与宪法相抵触或者存在合宪性问题”的前置程序,并不直接得出违宪或合宪的结论,属于过程性判断。将违宪或合宪纳入涉宪性范围会导致逻辑混乱。

综上,涉宪性判断的制度内涵有三:一是涵盖宪法规定、宪法原则、宪法精神的内容;二是与违法判断不存在直接关联;三是判断内容的程序性,涉宪性判断虽然需要发挥纠正违宪的功能,但不包含违宪或合宪的实体判断,仅蕴涵独立的涉宪性标准。当然,涉宪性判断的程序性并非绝对,这一程序运行的过程中也包含着根据涉宪性标准做出涉宪性判断的实体内容。

(二)合宪性审查与合法性审查并列关系的必然结果

涉宪性判断的功能定位不仅取决于其制度内涵,也受到合宪性审查与合法性审查关系的影响。合宪性审查与合法性审查的并列关系不仅在理论上是可能的,而且在实践中是必要的。

第一,合宪性审查与合法性审查的标准差异决定了两种审查相互独立,能够并行。有学者认为,由于法律是人类社会的行为规范,宪法是确保国家权力有效运作的规范,因此推导出“在审查方面,规范秩序中的宪法和法律之间存在重大差异,两者之间的地位等级是不能平行的”。宪法与法律地位等级差异并不必然阻却合宪性审查与合法性审查并列关系的建构。决定两种审查关系的关键在于两种审查标准的差异。审查标准的差异延伸出了合宪性与合法性是否完全区分得开、如何对待法律作为宪法的具体化、如何处理实践中同时涉及两种审查标准的情况等问题。现实中存在既涉及宪法又涉及法律的问题。例如,“对被调用的检察人员代表调入地人民检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责是否需要经调入地人大常委会作出相关任职决定,涉及对人民检察院组织法有关规定的理解,也涉及对宪法有关规定和检察官法有关规定的理解”。在此,需要明确区分涉及宪法、法律的理解与实质触及合宪性、合法性审查标准。调整国家与公民关系的法律作为宪法的具体化,使合宪性与合法性可能存在交叉。这种“交叉现象”受到待审查问题的实质性内涵与边缘性外延的影响。与宪法和法律的交叉关系不同的是,合宪性标准与合法性标准存在显著差异。合宪性标准对应着国家公权力的控制与公民基本权利的保障,合法性标准立足于调整公民与其他法律主体的行为。同时涉及宪法、法律的理解不等于实质触及了合宪性、合法性审查标准,因此,无法推导出既需要合宪性审查又需要合法性审查的结论,遑论遵循先合法性审查后合宪性审查的顺序。正如异地用检问题存在“上级检察院统一调用检察官行为是否合宪”和“被调用检察官是否需要经过调入地人大常委会任命”两个宪法争议。尽管该问题涉及对《检察院组织法》的理解,但其实质触及了合宪性,即是否符合检察院独立行使检察权(第136条)、上下级检察院领导关系(第137条)、地方各级人民代表大会的地方国家权力机关地位(第96条)等宪法规定,以及《检察院组织法》第24条、第29条、《检察官法》第9条与宪法规定之间关系的理解,并未实质性地触及合法性标准。合宪性标准与合法性标准的差异能够推导出合宪性审查与合法性审查的并列关系。这恰恰说明了,合宪性审查与备案审查制度的结合预示了新的制度可能性。

第二,根据我国《宪法》《立法法》的相关规定,可以推导出合宪性审查与合法性审查的并列关系。《宪法》第5条第2款规定“国家维护社会主义法制的统一和尊严”;第3款规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”;第4款规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”。对于法制统一目标而言,已经有学者从客观法角度证明了合法性审查与合宪性审查没有先后之别,笔者不再赘述。《宪法》第5条第3款规定的不得同宪法相抵触原则是法制统一的根本要求,也是厘清宪法和其他法律关系的基础。与之关联的是,《备案审查决定》第5条规定的“不符合宪法规定、宪法原则、宪法精神的内容”“与宪法相抵触或者存在合宪性问题”指向了合宪性审查程序。宪法单独强调“不得同宪法相抵触”凸显了合宪性审查相较于合法性审查的独立价值。合法性审查只能对规范性文件的合法律性进行审查,而合宪性审查却能够对规范性文件及其上位法的合宪法性进行审查。合宪性审查在审查对象和审查标准方面比合法性审查更具有包容性,合法性审查无法承担合宪性审查的制度功能,故合宪性审查具有独立价值。《宪法》第5条第4款规定,将遵守宪法和遵守法律、违反宪法的行为和违反法律的行为进行了区分。违反宪法的行为与违反法律的行为分别以宪法和法律为标准,对违宪行为和违法行为的追究对应着不同的审查程序。“违反宪法和法律的行为”这种区分体现出合宪性审查与合法性审查并列关系的制度内涵。此外,《立法法》第110条、第112条多次提及“同宪法或者法律相抵触”“存在合宪性、合法性问题”。《立法法》关于合宪性与合法性的并列规定是在2023年《立法法》修正中提出的,意在“明确备案审查工作中的合宪性审查要求”。2014年,党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:“加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件,禁止地方制发带有立法性质的文件”。由此可知,《立法法》将存在合宪性问题与存在合法性问题分而列之的目的在于对是否明显违反宪法或法律、是否符合宪法或法律有疑问进行研究、提出意见并做出判断,与之相应的备案审查中的合宪性审查与合法性审查据此也应当处于并列关系。这种并列式审查模式并不是“将合法性审查与合宪性审查的工作硬生生地分割开来”,也并非彻底排除合宪性审查与合法性审查在特定情形下交叉重叠的可能性,更非合宪性审查与合法性审查的混沌不分,而是以涉宪性判断作为合宪性审查的前置程序。

(三)合宪性审查与合法性审查协调运行的内在要求

合宪性审查与合法性审查的并列关系所形成的并列式审查模式在实践中的运行需要一个调节合宪性审查与合法性审查程序的“分流器”。由涉宪性判断与两种审查的关系分析,合宪性审查与合法性审查的协调运行要求涉宪性判断承担“分流器”功能。

一是涉宪性判断与合宪性审查的关系。涉宪性与合宪性的关系在备案审查实践中存在混淆。例如,对于“连坐规定案”,全国人大常委会法工委认为:“有关通告对涉罪人员近亲属多项权利进行限制,违背罪责自负原则,不符合宪法第二章关于‘公民的基本权利和义务’规定的原则和精神,也不符合国家有关教育、就业、社保等法律法规的原则和精神”。据此有学者认为,这体现出“对涉宪性审查建议是否穷尽法律问题的筛选机制或启动要件审查的特点”,并指出《备案审查决定》第5条规定了涉宪性审查、合宪性审查的审查结构和审查步骤的双重框架,即“涉宪性问题启动要件审查—合宪性问题实质内容审查”。这一观点有待商榷,涉宪性判断与合宪性审查的关系需要重新廓清。这种双重框架结构贯彻的仍然是阶层式审查模式下的合法性审查优先思路。与之不同的是,这种观点将涉宪性判断作为合宪性审查的形式审查方式。这既存在概念混淆问题,又会带来运用上的认识误区。审查是指对计划、提案是否正确、妥当的检查。与之不同,判断是指对思维对象是否存在、是否具有某种属性以及事物之间是否具有某种关系的肯定或否定,在形式逻辑上表现为一个命题。涉宪性具有是否存在宪法问题或宪法关联的内涵,作为一种判断,其概念逻辑能够自洽。如果将涉宪性作为一种审查,则意为对涉及宪法的情况进行审核或调查。备案审查制度中的审查存在特定内涵,限定为合法性审查、合宪性审查、适当性审查,而涉宪性审查并不具有独立成为一种审查模式的制度空间。如果将涉宪性审查作为一种与“合宪性问题实质内容审查”对应的形式合宪性审查,则会分化合宪性审查的制度内涵,限缩合宪性审查的适用范围。尽管涉宪性作为合宪性审查方式的概念逻辑难以自洽,但不能否定涉宪性判断与合宪性审查的关联以及涉宪性判断的程序功能。涉宪性的启动要件功能可以与后续的合宪性审查程序构成衔接,即对于符合涉宪性判断的审查对象应当启动合宪性审查程序。基于此,涉宪性只能作为合宪性审查的前判断,而不能被视为合宪性审查的一部分,也不能被视为“启动要件”的形式合宪性审查。

二是涉宪性判断与合法性审查的关系。第一,涉宪性判断不以合法性审查作为前提条件。阶层式审查中合法性审查优先说的前提是承认合法性审查在适用上的先在性,但这一前提并不能成立。例如,在“连坐规定案”中,有学者将穷尽合法性问题作为涉宪性审查前提。除了合法性审查优先本身所存在的理论问题和实践困境之外,此处“涉宪性审查穷尽法律问题”的推导逻辑难以成立。该推导逻辑在合法性审查优先的思维定势下,将“违背罪责自负原则”视为合法性分析,继而推导出穷尽法律问题原则适用于涉宪性审查之前。然而,“违背罪责自负原则”在全国人大常委会法工委的意见中仅被视为“现代法治的一项基本原则”,在实定法中并没有与之对应的具体法律条款。事实上,市辖区议事协调机构发布的通告内容为“暂停其配偶、父母、子女享受大病保险补助政策和医保财政补贴,严审其子女就学资格,对其直系亲属暂停新批宅基地”等,是对财产权、受教育权、劳动权等权利的限制,而非对涉罪重点人员的近亲属施加刑罚或行政处罚等惩戒措施。这意味着,通告内容与为了试图将其论证为合法性审查而列举的《刑法》《行政处罚法》条款并不对应。从备案审查年报中只能看到对该通报先进行合宪性分析,后进行合法性分析,并不能直接获得在涉宪性判断之前穷尽合法性分析的充分论据。如果按照穷尽合法性问题的逻辑,那么合宪性审查只能成为“出现尚未充分阐述系争要点所违背的核心规范内涵与价值要素的例外情形”。第二,涉宪性判断排除纯粹的合法性审查。涉宪性判断与合法性审查的关系需要借助“涉宪性”的内涵进行判断。由于涉宪性指涉的内容包括宪法规定、宪法原则、宪法精神,涉宪性与合法性并不构成直接关联。除此之外,合宪性审查与合法性审查的标准存在差异,即便待审查问题的外延同时涉及对宪法和法律的理解,其核心内涵也只能指向合宪性或合法性一个标准。涉宪性判断关乎合宪性标准,无法指向纯粹的合法性标准。

三、涉宪性判断“分流器”功能定位的理论效应

(本文载于《吉林大学社会科学学报》2024年第6期，注释从略，如有需要请参阅原文。全文图片除特殊声明者外，均由作者提供。)