作者：邢泳航（南京师范大学法学院 法学理论专业硕士研究生）
来源：法理读书
目 次
一、引言
二、霍姆斯“预测理论”与哈特的批判
三、处于开放结构中的“哈特式”法官
四、法律实用主义及其对“哈特式”法官的批判
五、结语
摘 要 霍姆斯在《法律的道路》中将法律理解为对法官将采取何种措施的预测，在批判预测理论的基础上，哈特在《法律的概念》中主张处于规则边缘地带中的法官可以进行创造性司法。对此，波斯纳在《法理学问题》中提出了从预测理论发展而来的法律活动理论，既扩展了预测理论的有效性，也批判了偶尔进行“立法性司法”的哈特式法官。由于波斯纳的法律实用主义理念并不承认规则“间隙”的存在，哈特式法官被其评价为“半条路”的实用主义。
关键词 坏人视角；预测理论；开放结构；自由裁量权；实用主义
一、引言
形式主义与规则怀疑主义作为H.L.A.哈特的两大理论敌手， 在《法律的概念》中得到了哈特极为慎重的对待。哈特在这本英美法理学的标志性著作中，将语言哲学、社会学方法以及其他研究方法用于“法律是什么”这一经典问题的研究。作为主线，哈特将奥斯丁的“主权者命令说”作为主要批判对象，在对主权者学说加以完善并进行全方位批驳的基础上，哈特提出应当以内在观点审视法律，要将初级规则与次级规则结合在一起理解法律。哈特与边沁、奥斯丁等坚持将命令作为法律概念核心的法律实证主义观点的最大不同，在于前者将规则作为法律概念的核心与关键。哈特坚持要从“规则的内在面向”理解法律，主张区别初级规则与次级规则，并要在此基础上构建法理学体系。在批驳“似是而非”的法律理论以及重新构建基于双重规则的法理学体系过程中，哈特还对法律权力、义务、效力、实效等诸多概念进行了考察。完成了这项伟大任务之后，哈特又对规则的开放性结构以及最低限度的自然法等问题进行了分析和研究。哈特对形式主义与规则怀疑主义的直接批判，则发生于规则的开放性结构之中。
开放结构概念的提出，是哈特用以消解形式主义与规则怀疑主义各自的说服力，并用以建立新的理论立场的尝试。规则的开放结构意味着，所有的规则在具有意思确定的核心地带之外，存在有不确定的边缘地带。在哈特看来，形式主义仅仅把握住了开放结构中的中心地带，以对待规则核心地带的方式处理法律的边缘问题，与之相反的是，规则怀疑主义注意到了法律边缘地带的开放性，而忽略了核心地带这一决定性要素。如果说开放结构的两端由核心地带和开放性边缘地带构成，那么两种理论主张均在各自的立场上滑向了极端。哈特选择了一条“中间道路”，将规则的意思中心和边缘地带均纳入考虑之内，并主张法官在规则核心地带笼罩的范围内，应该遵循形式主义并做好法律守门人的角色，在规则的开放地带亦即意思不确定的边缘区域，法官可以进行创造性活动。由封闭区域与开放区域的划分延伸到法官“司法”与“立法”角色的转变，法律实用主义者波斯纳认为这是哈特式法官的“实用主义”倾向。”
通读《法律的概念》会发现，哈特多次将霍姆斯的预测理论作为批判的对象，尤其是对包括预测理论在内的不同版本的规则怀疑论进行否定。而长期以来将霍姆斯视为偶像的波斯纳，主张由预测理论发展而来的法律活动理论，并在这种法律的行为主义理解路径中，认为哈特对霍姆斯的批判太过片面了。同时，波斯纳又通过法律活动理论以及法律实用主义的观点，对开放性结构的相关主张和在“间隙中立法”的哈特式法官进行了批判。这样以来，以哈特为核心，霍姆斯-哈特-波斯纳三者之间的批判性关系就暴露了出来。为尽可能地呈现这种关系，本文将分为三个部分完成这项工作：第一部分，梳理哈特在《法律的概念》中对霍姆斯预测理论的批判，并对哈特的批判提出反对意见；第二部分，阐述哈特的开放结构观点以及哈特式法官的形象，作为补充说明，还需要从哈特与德沃金的争论中深化哈特式法官以及哈特的法律图像；第三部分，说明波斯纳法律实用主义区别于实用主义哲学的特点以及与日常实用主义的关系，结合霍姆斯预测理论的实用主义倾向和法律活动理论的启发，阐述哈特式法官的“半条路”实用主义与波斯纳对哈特式法官的批判。
二、霍姆斯“预测理论”与哈特的批判
在《法律的概念》一书中，预测理论被哈特认为是一种“似是而非”的、“仅反映出法律部分特征”的理论。“预测理论”在霍姆斯的法学思想中占据重要地位，虽然已经过时，但曾经一度是现实主义法学以及实用主义法理学形成和发展不可或缺的养料，并被法经济学视作其理性人假设的雏形。虽然霍姆斯预测理论在法学理论发展的历史上有着重要地位，但哈特在《法律的概念》一书中对其的批判是分散的。因此，本章节将主要集中于对霍姆斯“预测理论”的阐释和对哈特批判的梳理。
（一）从“坏人视角”到“预测理论”
霍姆斯认为，如果仅想知道法律而不是别的什么东西，最好的方式是以坏人而不是好人的角度来理解法律，因为坏人会在法律范围之内预测后果，而好人却是从更模糊的良知命令寻找自己行动的理由。坏人与好人的角色区分，并非通常意义上的道德形象，这与霍姆斯的“法律与道德相分离”的立场是契合的。法律与道德的混淆被霍姆斯一度视为扰乱法律概念变得清晰的东西，因此需要被清除。这种混淆有时会上升到有意识的理论高度，但更多时候是在细节上制造混乱，比如，为了避免惩罚，一个坏人与一个好人各自持有的理由几乎可以达到势均力敌的程度，若陷入法律与道德的混淆，作为一种众所周知的职业的法律则难以显露出其真正重要的东西。好人会视其内心的道德谕令为行动的理由，而不论这种理由是法律的还是非法律的。一旦以此种模糊不清的理由行动，思想便会陷入混乱。不仅如此，如果以好人的视角理解法律，法律中存在着的大量从道德中汲取的术语，将会阻挠我们进一步发现法律的真相。所以，在霍姆斯看来，更有助于理解法律这项职业的是坏人视角。坏人会无视其邻人深信并身体力行的伦理规则，但仍然尽可能地避免受到惩罚，如此行为的理由是法律的。与好人不同的是，坏人会将自身的注意力集中在法律的实效——救济之上。在对待可能降临的法律后果这一问题上，即尽量避免与公共权力发生联系或避免公权力的制裁方面，坏人显然是比好人更理智的。简言之，坏人是以法律的实在结果作为其行动理由，而好人则是用模糊的良心准则从法律内外寻找行为的理由。
在区分法律与道德并且确定坏人视角的基础上，霍姆斯提出了比其逻辑与经验论断更为著名的法律概念，“我所指的法律，正是对法院将会采取的实际举措作出的预测，而不是什么故作高深的东西”。通常来讲，法律责任充满了从道德中提取的全部内容，而它在坏人看来，仅仅意味着某种供行为者衡量并做出选择如何行为的理由。比如，罚金与被强制缴纳税款之间存在着何种区别呢？坏人选择违法还是遵循立法者的意愿，所考虑的是违法带来的法律后果与收益之间的净收益是否超过了守法行为的净收益。至于一项行为正确与否，与结果相联的行为是被赞成还是被责备，对于坏人而言并不重要。如果坏人选择了一种行为而放弃了另一种行为，理由也只在于法律对行为赋予了更多的损害或至少给予了更多的结果。考虑行为的不同法律后果并做出最少损害的行为选择，是坏人运用法律知识的全部目的所在。坏人在此所思考的法律问题与法庭实际发生的讨论内容是一致的。法律，作为一种众所周知的职业，其研究的全部内容是法庭上所需要的东西以及以某种方式劝说不要打官司，其本质是预测通过法院实现的公共权力发生作用的几率。法律权利与义务均以预测理论的方式得以说明，法律义务不是道德概念，仅仅是指如果一个人未能按照法律所期待的那种方式行为，法院将会以这样或那样的方式令他受到痛苦，法律权利亦是如此这般。
霍姆斯的预测理论与“正当理性”、“传统与习俗”、“主权者的命令”以及“官员的行为”等法理学理论相互竞争，志在成为关于法律的终极定义。尽管预测理论及其坏人视角的有效性限定在律师视角上，但仍然能够作为霍姆斯说明法律本质的尝试，这一尝试在哈特《法律的概念》一书中受到了猛烈的批评。
（二）哈特对“预测理论”的批判
在处理法律与道德的关系问题上，“清除法律与道德的混淆”和“是然法与应然法的分离”这两种主张的重合，意味着霍姆斯与边沁及其后继者哈特等功利主义和实证主义者是有相似之处的。在哈特看来，霍姆斯是法理学上的泰山北斗，他集英式思维所匮乏的想象力和英式思维通常所具有的清晰力于一身，让英国的法律研究者意识到此前被他们视为固定不变的东西，其实总是处于运动变化之中。尽管立场相似，且哈特并不吝惜对霍姆斯的夸赞，但这并不妨碍哈特对预测理论近乎全方位的批判，这种批判态度在《法律的概念》中是分散的，因此有必要进行梳理，呈现哈特较为完整的态度。
首先，哈特承认惩罚的可预测性是规则的重要面向，但显然不构成对“社会规则存在”的全部说明。比如，在“礼拜中必须脱帽”这一规则中，人们“行为的一致性”与社会规则的存在是重合的，对该规则的违反和背离，极可能会引致惩罚或者某种斥责。该种后果是可以加以预测的。但是，一项社会规则的内容远不止于此。“行为的一致性”不仅会出现在社会规则中，还与习惯性行为产生联系。比如，人们在吃早餐时规律性地喝茶，这种行为的普遍模仿也表现出外在行为的一致性，并且对形成一致性的习惯性行为的背离，也可能会引发某种形式的敌对反应。哈特补充道，必须要说明一致的习惯行为与通常以“应当”、“应该”和“必须”等词语作为表征的规则之间的区别，预测理论显然无法胜任这一工作。在法官或官员对背离规则者施加惩罚的情形中，一项法律规则的存在远不止预测法官或官员如何施加惩罚这么简单。对法官和官员而言，一项规则的存在意味着施加惩罚或使公共权力发挥作用的“指引标”，“违反规则”本身就是法官或官员对违犯者施加惩罚的理由和证立。霍姆斯的预测理论只注意到了违犯法律意味着惩罚，而未能说明法律规则的存在同时意味着施加惩罚的理由和正当化。若要以预测式说明区分习惯性行为与社会规则之间的差别，不仅无法区分不同后果的区别，也无法说明作为惩罚理由及其正当化的规则在施加惩罚过程中能够起到的作用。
其次，在“抢匪情境”中，哈特强调必须说明以下两种说法的差别，“被迫服从”与“有义务去做”。“被迫服从”通常是指行为人的信念和动机，是一种心理学意义上的“心理强制”。预测式说明所描绘的法律图景中所可能出现的守法行为，则主要是“被迫服从”，而不能说明“有义务去做”。也就是说，法律所要求去做的不是义务，而是心理上的强迫。然而，受到强迫去做某事与负有义务去做这件事之间存在着显而易见的差别。通常来看，负有义务去做某事与被强迫去做这件事，两种状态在外在观点看来均表现为一种“行为的一致性”，但经过“礼拜脱帽”与“早晨喝茶”两个例子，已经说明了“行为的一致性”距证明一项“社会规则的存在”还有着很远的距离。为说明两种说法的本质区别，需要从规则的内在观点予以分析，以弥补“预测式的诠释……对规则内在面向的疏忽”。规则的内在观点意味着，人们可以站在群体成员的角度，接受并使用这些规则作为行为的指引。持有该内在观点的人会认为，要想恰当理解由规则所指导的行为，必须要从理解规则的角度入手。“被迫服从”、“不利后果的预测”等主张均是从外在视角观察群体成员的活动，如此以来，群体中成员偏离规律性行为仅仅是其他群体成员敌对反应出现的标志而已。也就是说，预测理论或者哈特所谓的预测式诠释无法有效说明群体成员是如何看待他们的行为的，同样也无法从规则的角度和建立在规则基础上的“义务”或“责任”的角度描述群体生活。预测理论是通过行为招致惩罚或敌视的可能性来界定义务，而通常的看法是，虽然义务陈述了违规行为可能招致的惩罚，但其典型用法是说某个人的行为落在了该规则的规定底下。接下来以红绿灯的示例说明以上两种说法之间的区别。一个持有预测理论观点的人会认为，绿灯亮起，行人开始越过斑马线的起点走向人行横道另一端，红灯亮起，人行横道两端的行人停止越过斑马线的动作。红灯与绿灯是行人将会做出相应动作的先兆。如果道路附近还有交通警察站岗，并对违背其他行人的一致性动作者做出了处罚，预测理论也仅能认为做出与红绿灯所指示动作不一致行为者极有可能会被附近的交通警察予以处罚。而持有内在观点的人会怎样呢？他依然会接受红绿灯与相应动作之间的前后关系，但与此同时，他也将红绿灯视作其如此这般行动的理由，即红灯亮起，他负有义务停止越过斑马线前往另一端的动作。因此，外在观点所忽视的是，“规则在那些通常是社会多数之人的生活中发挥作为规则发挥功能的方式”。对接受内在观点的人而言，规则的违反不仅仅是预测可能到来的敌对反应的基础，也是表现敌视态度的一种理由。
再次，预测理论关注的是伴随违规行为到来的惩罚或敌视的可能性，这通常被认为是法律的实效问题，霍姆斯以实用主义态度回避了对法律的效力问题进行形而上的解答。哈特为了补救初级规则不确定性的缺陷，提出了承认规则，此种次级规则具有使法律之外的规则成为法律规则的能力。但是，由于承认规则在法体系的日常运作中极少被明确陈述为一项规则，而是由法院、其他官员以及一般人民或其顾问所做的鉴别活动所体现，哈特便将承认规则的此种被实践但并未被明确陈述的特点与规则的内在观点联系在一起，被称为“内部陈述”。承认规则的内部陈述是以如下的方式表现的：在鉴别法体系中的特定规则时，法院或者其他人使用了未被明述的承认规则，并以此表明他们接受了承认规则的引导。这种内部陈述方式直接区别于“规则被大家所接受”的外部陈述方式。“法律是有效力的”表述经常出现在内部陈述之中，而法律的实效问题直接与外部陈述相关。而与义务的预测性分析理论相似的一些看法（这些看法主张规则有效就是预测它会被执行，或者预测其他政府官员会依照它采取某些行动），显然忽略了法律效力概念内含着内部陈述，仅仅把它视作外部陈述，进而把“效力”等同于官员的特定行为。
最后，哈特在其伟大的发现——规则的开放结构中，批评了规则怀疑论与形式主义各自的极端看法。规则的开放性结构根源于语言的开放性，也就是说，以“一般化”形式表述的规则不可能穷尽所有情形，间隙的存在是不可避免的。“形式主义者”所犯的错误在于，他们认为法院推理的每一步骤都由某个一般化规则授予其采取该步骤的权威，也就是说，法院的创造性权利永远都是被授予的造法权力。至于规则怀疑论，哈特认为它是以“法律仅仅是由法院的决定和对法院决定的预测所组成”这样的说法掩盖了许多事实，霍姆斯预测理论被当然地包含在了规则怀疑论一端。规则存在开放结构或者具有无法预先穷尽的例外事实时，以及当法官偏离规则却并未受到实质制裁时，这些事实均成为了佐证规则怀疑论的资料，他们会进一步强调：“就规则帮助你预测法官将要做什么这一点来说，规则才是重要的”。但是，哈特强调，规则阴影地域的存在并不构成对核心地带存在的否定。假如我们承诺在后天拜访一位朋友，但是却发生了这样一种情形，即如果承诺去拜访这位朋友，就意味着我们将弃某位处于病危状态的人于不顾。如果我们没有履行承诺，这种例外情形的发生也并不意味着根本不存在于后天拜访这位朋友的规则，处于病危状态的人构成了我们不去遵守该规则的恰当理由。预测理论将法律仅仅视为对法官将会做何判决的预测，否定了作为法官判决理由的规则的存在。而在过马路的例子中，规则的存在可以用于区别以下两种行为，真正遵守规则的行为与纯粹偶然地与规则一致的行为。在前一种行为的情形中，当问及做出符合规则的行为者时，他们通常会引用规则来证明他们行为的正确性，这与预测理论构成了极为显见的区别。
（三）狭隘的内在观点：对哈特的批判之批判
预测理论在哈特处遭遇的挫折集中在“内在面向”的缺失，而根据哈特的态度，坏人视角系属典型的“极端的外在面向”。尽管霍姆斯“偶然地”与哈特在“法律与道德分离”的问题上持类似主张，但这并未消解哈特对其预测理论的任何不满。虽然总体上是哈特的规则内在观点占据了优势，可霍姆斯的说服力仍未被完全取代。问题出现在哈特的“外在观点”与“内在观点”之分。外在观点意指从观察者的角度关注行为，而对于内在观点而言，人们不仅需要接受规则，而且还要用规则指引自己的行为，视规则为自己行为的理由。哈特的论证重点是规则的内在观点，他对群体成员的心理状态给予了关注，但却并未说明群体成员的内在观点如何而来，甚至承认社会中的大部分人不需要共享一种法律的内在的观点。在他看来，现代国家中的人民无论如何守法，都不可能对法律有着清楚的认知，人民不会接受把他们日常根本不会想到的事情——比如宪法事务的理解——硬塞到脑子里。哈特的法律体系只要求官员、法官以及律师们有这样的理解，并由律师们担任当人民想知道什么是法律时的咨询对象。暂时忽略一般大众的内在观点，哈特所说的内在观点，可以被理解为对社会规则的承认，但这并非时内在观点的唯一表现形式。可以肯定的是，霍姆斯的坏人视角与预测理论在哈特的意义上确实与极端的外在观点重合了。但是，如果从外在观点，也即从观察者的角度去观察社会行为的规律性，坏人视角的存在就冗余了。因为处于外在视角的理论家同样是在观察行为的一致性、规律性等，这是一种科学研究的视角，根本不需要引入“坏人”的概念。观察者介入法律规则是出于理论的原因，而坏人则是出于实践的原因，哈特显然混淆了观察者视角与坏人视角。在司法实践的过程中，坏人真正在意的是自己的利益，他热衷于从实践的推理过程中，决定什么是自己应该做的，“从审慎的意义看，这样做是为了避免罚金、入狱、或者其他令他不愉快的法律后果”。由此，有观点将坏人视角定义为“审慎的视角”。
在“外在视角”与“内在视角”的分别中，由于坏人的审慎视角不属于外在视角，因此只能从内在视角去理解预测理论和坏人。在哈特所列举的“红绿灯”例子中，持内在观点的人不仅会遵守“红灯行、绿灯停”的规则，还会将按照如此这般的方式去行为的要求视作自己的义务。外在观点观察的只是灯的颜色与人的行为之间的“刺激-反应”关系。坏人的审慎视角关心的是如何避免自己的越轨行为将会产生的不愉快。若是按照哈特设定的严格意义的内在视角，霍姆斯的坏人视角显然未能将其他社会成员认为是对的东西内化。但是，如果将哈特的内在观点理解为一种行为理性，即制定规则是为了确定某种类型的行为的理性，那么坏人的视角便是基于审慎态度的利己主义的理性，或者说是一种工具理性，即为了避免一种确定的不愉快的手段。因此，对待预测理论的正确态度，最好是将其视作内在观点中的某种类型。而被我们暂时忽略的一般大众的“内在观点”能够佐证这一判断。在哈特看来，现代国家中的大部分人对于“什么是法律”这个问题是无知的。那么，群体成员的守法行为无非是出于两种理由，一是他们接受了规则并由其指引自己的行为，即哈特所谓的内在观点，二是他们为了避免公共权力可能带来的不愉快的后果，即霍姆斯所谓的坏人。两种理由均构成了处于群体之中的成员遵守规则的理由，亦即内在观点。所以，哈特对霍姆斯预测理论的批判，是从较为狭隘的内在观点进行的，他忽略了霍姆斯提供的坏人视角内含的利己主义的理性与预测理论的工具理性本质，霍姆斯理论中的这种理性与哈特内在观点中“由制定规则来确定的行为理性”属于不同类型的行为理性。霍姆斯的坏人视角可以被理解为内在观点的某种类型，而一旦确认此种态度的可能性，那么便构成了对哈特的反对意见。
三、处于开放结构中的“哈特式”法官
“哈特式”法官存在于哈特所谓的开放性结构之中，在论及哈特对霍姆斯预测理论的批判时，已经简略阐释了规则的开放性结构的实际指向，在本章节将会更加详细地说明开放性结构，并用以呈现哈特式法官的基本主张。
（一）规则的开放性结构
在分析法学发展的第二阶段，维特根斯坦与约翰·L.奥斯丁两位哲学家在语言形式、一般概念特征以及确定语言结构的规则等方面，给予了法哲学与法理学深刻的启示。哈特的认识论与方法论深受哲学的语言哲学转向和维特根斯坦的后期哲学影响，日常语言哲学的影子遍布于《法律的概念》之中。日常语言哲学要求在语词“工作”时去理解概念。换言之，就是要“把词从形而上学的使用带回到日常的使用上来”。哈特所致力于的概念分析工作，便是其继承维特根斯坦后期哲学用于思考“法律是什么”的有利论证。在处理规则怀疑论与形式主义这两个危险的极端时，哈特认为二者虽被过分夸大，但却能够在彼此纠正时凸显出价值，真理就存在于两者之间。一条不同于两个极端的中间路线浮出水面了。为了说明“中间路线”，哈特引入了维特根斯坦的“概念裂缝”。概念裂缝陈述了这样一个事实，许多经验概念（包括法律概念在内）具有一个非常重要的特征，即我们无法设立能适用于所有可能情形的语言规则。法律规则具有一般化的语言表现形式，注定其所能提供的指引是有限的，这并非是法律独有的特征，而是语言固有的本质。语言的意思结构不是单一的，而是二元的，由意思中心和边缘地带所构成。比如在确定机动车所指为何时，由动力装置驱动或牵引的车辆是机动车概念的意思中心，而电动车（既能人力驱动，又能电力驱动）便处于边缘地带。若仅以标准事例的构成要件思考法律，这将无助于厘清持续已久的法律争论，因为在法律这个词上面，处于边缘地带的非典型示例太过常见了。
规则的开放性结构意味着，在设定该规则用以应对的典型情境之外，还出现了设定规则时尚未意料到的情形。这与语言的开放性结构是对应的。虽然哈特尚未明确提及语言的开放性结构、规则的开放性结构与法律的开放性结构之间是否存在必然的逻辑关系，但从哈特将开放结构交替用于语句、语词、规则之上可以探知，语言、规则与法律之间的开放结构存在着层层递进的逻辑关系。在规则的开放结构基础上，便可以发现形式主义与规则怀疑论各自的错误。在规则的核心地带和边缘地带之间，形式主义者仅仅注意到了核心地带，而规则怀疑论则是将边缘地带视为规则的全部。因此两种极端理论都是不适当的。哈特所谓的存在于规则怀疑论与形式主义之间的“真理”，就存在于开放结构这一区别于两种极端理论的中间道路之中。哈特将核心地带与边缘地带统一整合进开放结构的解说框架，中间道路便是以这样的方式产生了。
（二）“哈特式”法官与自由裁量
哈特在开放结构的解说框架中，分别注意到了形式主义与规则怀疑论各自所把握住的东西。有学者以“决定性与非决定性”来指称两种极端理论视为唯一的东西，即确定性的规则核心地带与不确定性的规则边缘地带。哈特强调，规则怀疑论者只有在规则的边缘处才受到欢迎，法院之所以能够使基础规则的重大发展成为可能，很大程度上是因为法院在法律的广大核心领域接受规则的支配，才最终获得了权威。也就是说，法律的生命在很大程度上仍然是由具有确定意义的规则指引官员和处于私领域的个人。在规则具有明确意义之情形中，法官当然需要接受规则的指引，像“自动贩卖机”式的法官一样，不需要做出任何创造性的判决或者针对个案再进行新的判断。在规则意义不确定即边缘地带的情形中，法院则发挥着创造规则的功能……但这种行使规则制定权的事实通常是晦暗不明的……因为法院经常否认这样的创造性功能。
所以，哈特式法官就是指以下所说的这种处于开放结构中的法官，在规则的核心地带，法官以类似于“形式主义”的态度接受规则的指引，并严格适用法律规则；在规则的边缘地带，法官将进行一种创造性活动，并且对自由裁量权会产生强烈的需求。对于法官的创造性活动，哈特有过这样一种说明：尽管法律是部分地不确定或不完整的，但法官仍要做出判决，而不是放弃审判权或将未决的争议点交由立法机构做出决定，法官必须行使他的裁量或为该案造法。但哈特理想中的法官为个案造法是受限制的，因为法官同时在创造新法并适用既存的法律，既存的法律限制着法官造法的权限。简言之，哈特式法官进行着这样一项工作，针对法律部分地不完整或不确定这一特征，行使其有限的造法裁量权以填充法律的漏洞，亦即在“间隙中立法”。
与哈特式法官“间隙立法”与行使有限自由裁量权形成对照的理论观点，分别是形式主义和德沃金与法律现实主义。形式主义与德沃金对法官的自由裁量权持保守态度，其中，形式主义者完全否定存在法官的自由裁量权，而德沃金仅仅承认法官具有一种较弱意义的自由裁量权。德沃金认为法律根本不存在所谓的间隙，也就无从谈论哈特所谓的自由裁量权，即法官造法行为。法律现实主义对自由裁量权的态度显然处在另一个极端。霍姆斯在其著作《普通法》中对兰代尔代表的“法律形式主义”给予了强烈的批评，他认为“时代需求、主流道德、政治理论以及对公共政策的直觉……在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多”。霍姆斯拒绝像对待数学公理那样去思考法律，这直接为后来的现实主义者提供了智识贡献。霍姆斯与法律现实主义者眼中的法官，拒绝机械化适用法律，其往往会摆脱法律规则的约束去发挥主观能动性，造法活动也就更加普遍。通过对比可以发现，哈特式法官在自由裁量权问题上显然是处于折衷的态度，这与哈特选择的一条中间路线是对应的。
（三）哈特式法官的“原则之锁”：规则与原则之争
双重规则的规则体系、作为核心的承认规则及其事实特征和规则的开放结构，这三个基本主张可以被视作是哈特实证主义立场的精炼总结，哈特最大的理论敌手——德沃金，对哈特的实证主义思想给予了全面的批判。首先，哈特从规则的“内在面向”和“外在面向”分析了规则与习惯的区别，认为规则不仅表现为外在行为的一致性、规律性，还在内部观点中作为法官以及权威机构实施惩罚和证立的理由。随后，哈特将法律规则体系构造为由初级规则与次级规则组成的双重结构，也即法律是规则体系，而不是奥斯丁主张的单一的“以制裁为后盾的命令”。“司法推理的性质与疑难案件问题是检验实证主义理论及其批判者的基础”。德沃金以“帕尔默”一案为例，证明了法官和律师们在进行法律推理时，不仅只有法律规则这一个标准，还有对政策和原则的考虑。如果仅以法律规则作为判决基础，帕尔默显然会获得继承遗产的权利。而众所周知的是，法官适用了“任何人不得从自己的错误中获利”这一原则否定了帕尔默的权利。其次，在哈特的双重规则体系中，次级规则中的承认规则处于核心地位。承认规则发挥着鉴别一项规则是否为法律规则的功能，承认规则自身的鉴别不需要另一个“承认规则”，其最终性的地位是由承认规则的存在这一事实决定的。德沃金认为，既然法律原则是法律的基本要素，而承认规则所提供的判准却无法鉴别出法律原则，因此应当放弃承认规则的主张。最后，德沃金提出的“整全的”法律体系同样构成了对规则的开放结构以及法官的自由裁量权的反对。在“整全的”法律体系中，政策、原则与规则一起组成了法律，原则在其中具有着至高的地位。正是因为法律原则的存在，开放结构的主张丧失了存在的基础，而法官在“Hard case”情形中的自由裁量权和造法活动便不可能。而即使是德沃金承认的“弱的意义的自由裁量”，也是在原则的束缚下才得以存在。以原则抹除法律的间隙是通过德沃金的“建构性解释”实现的。比如，在理解礼貌这一概念时，该词的抽象意义可以分为两层，在第一层上，尊敬是礼貌意义的一部分，人们在这一层次凝聚了共识；在第二层，关于礼貌一词的不同见解分布在这里，需要加以辨别和处理。在德沃金看来，原则与规则就分别归属于第一层和第二层。当规则出现混乱或不明确时，就需要向上重新解释和理解那些抽象的概念，这也就是所谓的建构性解释。
总而言之，德沃金的基本观点是，法律不应该只是作为一个规则体系，而毋宁应作为原则之秩序来理解，这些原则也不应该从所谓的承认规则中推导，而是要从法哲学层面证立。他否认“不完整的法律”是真实的法律图像，毋宁说是实证主义者心中的法律图像，完整的法律图像应当通过“诠释性说明”呈现。毫无疑问的是，司法裁判过程中所出现的语言修辞的确会强化这样一种认识，即法律不存在未受规范的案件。但是，哈特认为我们应当重新思考法官与律师们所使用的形式化语言，与他们在下庭之后对司法裁判过程进行反思时的一般性陈述。他列举了霍姆斯、卡多佐等德高望重的法官，指出这些伟大的法官都坚定地认为法律存在着间隙，法官们应当担负起造法性质的活动。不仅如此，哈特认为德沃金的“诠释性说明”无法消除法官造法的成分。因为在疑难案件的原则选择中，法律体系并未提供一套关于原则位阶的规则，以至于法官无法在原则与原则的竞争之间确定何者为更高阶的存在。最后，针对德沃金提出的“司法造法不民主且不正义”的批评，哈特补充道，司法造法是避免众多违背法律规范的情况交由立法机关处理继而造成巨大成本所应承担的代价，而在未受法律规范的情形中，不存在用以正当化行为人期待的规则，因此也就无法主张司法造法的“溯及既往”性质违背行为人的正当期望这一批评。
因此，在面对疑难案件是否存在“唯一正确答案”的问题上，哈特式法官显然持否定的态度。哈特式法官在间隙中立法的基础是“法律是不完整的”这一事实，既不违背民主，也不背离正义的要求。更主要的是，“不能放弃审判”的要求强化了哈特式法官在“未受规范”之情形中对自由裁量权的需求，也在一定程度上证立了自由裁量的正当性。至此，德沃金在哈特式法官身上时施加的“原则之锁”被打破了。但是，处于开放结构中的哈特式法官也并不是毫无限制的行使填补法律空隙的权力，法官需要具有一般性的理由正当化自己的裁判决定，要根据自己的信念和价值做出判断，只有如此，法官才有权在法律没有规定的情况中行使权力。由于不同法官之间的标准和价值存在差别，在空缺结构或者“Hard case”中，法官们会得出并不“唯一正确的答案”。
四、法律实用主义及其对“哈特式”法官的批判
行文至此，哈特对霍姆斯预测理论的基本态度与规则的开放结构以及哈特式法官的内容，已经得到了较为完整地呈现。虽然哈特对预测理论的批判是十分有力的，但这并未导致二者理论的完全对立，因为二者像在“法律与道德分离”立场上的偶然相遇一样，在别的地方亦表现出了相似的态度。这种态度是实用主义态度，但并不指向同一个问题。哈特的实用主义态度，在波斯纳看来，体现在处于开放结构中的哈特式法官之上。哈特式法官的整体形象，已经在第三章节的论述中完整展现出来，在此仅做简要总结。由语言的开放结构所导致了规则的开放结构，哈特将法律规则分为了意思中心和边缘地带。在哈特看来，处于意思中心的法官只需要像形式主义者那样，严格遵循规则的指引适用摆在面前的规则即可。而在规则的边缘地带，法官们需要行使有限制的自由裁量权，以弥补法律的空缺。波斯纳将哈特所描绘的法官形象称作“半条路”的实用主义。
（一）霍姆斯预测理论的实用主义态度
霍姆斯将法律定位为对司法者将如何判决的预测，实际指向一种以实用主义者的方式建构法律理论的方法，不仅是语境化的，而且还是工具主义的。预测理论中，霍姆斯心中怀揣着的语境和目的，是一个十分有限但具有重要意义的法律视角，即为当事人提供法律服务意见的律师视角。只要停留在律师视角这一设定上，预测理论的众多反对意见都将面临失灵。霍姆斯的预测理论与实用主义的分析是一致的，即对实效的关注。他将法律定义为预测所采用的进路是实用主义的进路之一——语境论，霍姆斯设定的语境便是上述的提供法律服务的律师，所以它对法官们并没有那么有用。而在实用主义的另一进路——工具论视角看，预测理论是用于避免越轨行为所带来的不愉快的后果，彰显了工具论的“手段-目的理性”。相较于哈特，霍姆斯的理论是实践的理论，在他看来，对于律师来说的唯一实践问题，就是法官将会如何判决。霍姆斯将其法律理论建立在了实践的基础上，这与实用主义者所做的一样，发展出一种源于实践、反思实践的理论，并将其作为一种工具服务人们以实现他们的目的。
虽然霍姆斯与实用主义哲学之间的关系难有明确的认定（霍姆斯在明面上否定实用主义的同时，又接受了实用主义基本的实证主义与经验主义），但是他的法律理论与实用主义之间有着深刻的关联。这不仅是因为他的预测理论被视作实用主义的应用，还在于他“法律的生命在于经验而不在于逻辑”的著名论断所强调的经验主义，亦在于他在《普通法》一书中突出的怀疑主义与道德相对主义。当然，由于霍姆斯自己的理论存在着的自相矛盾，在将他标为实用主义者的同时，完全又能够称他为法律实证主义者或者其他的主义。霍姆斯在《法律的道路》一文中，就出现过自相矛盾。霍姆斯言道：如果能够将包含道德意味的语词排除在法律之外，这是一件好事。但在《普通法》这一著作中，他又恳切地认为法官对于政策等的感觉要比三段论更重要。就在《法律的道路》一文的后半部分，霍姆斯也建议法律职业者们以经济学的理解看待法律，并作出如下判断：法律的未来将掌握在统计学和经济学大师的手中。所以，包括实用主义在内的诸多立场，都可以被认为是霍姆斯所接受的。霍姆斯对待诸多理论立场的态度，总体上也是实用主义的。
（二）实用主义、日常实用主义与法律实用主义
实用主义哲学是一种简单的哲学，它并不追求解决困扰哲学家们已久的哲学问题，也不处理形而上学的问题，它在意的是“实效”，试图指引人们有效的行为以及使人们的思想变得清晰。实用主义哲学最为著名的观点莫过于詹姆斯的“效用即真理”。詹姆斯认为，“有用的，所以是真的”与“是真的，所以是有用的”这两句话是同一个意思。实用主义哲学的内部是混乱的，其主要代表人物皮尔士、詹姆斯以及杜威之间的理论主张有着较大的区别，仅就“实用主义”一词，三者就未能达成一致意见。实用主义哲学经历了从古典实用主义到新实用主义的转变，后者的代表人物罗蒂引入了语言哲学，并且反对传统哲学的二分观（罗蒂将心物二元论称作镜式哲学）。即便如此，我们依旧能从实用主义哲学中提取基本的态度和看法，亦即实用主义强调立足于现实生活，将采取行动作为主要手段并以获得实效作为最高目的。不止如此，新旧实用主义在“反对客观真理的存在，认为人的认识不可避免包含个人的价值因素等方面也能够达成共识”。
法律实用主义的提倡者波斯纳认为在古典实用主义或现代实用主义哲学中，并没有什么可以被法律利用的东西，但是托克维尔所称的实用主义文化，亦或实用主义的情绪，对法律有着很大的贡献。波斯纳将这种实用主义的情绪称作是“日常实用主义”。日常实用主义表达的是一种讲求实际、实事求是、严肃认真的思想倾向，它反对抽象的理论和智识上的矫揉造作，鄙视凡事都道德化和持乌托邦幻想者。在波斯纳的实用主义态度中，“实用的”一词的日常意义与其哲学意义是一致的，尽管它们之间是相互独立的。实用主义的哲学化、学术化使它倾向于玄思而非以行动为导向，而日常实用主义者用常识解决问题。也就是说，实用主义的哲学化、学术化背离了“实用主义”。当然，不论是日常实用主义，还是古典实用主义哲学，或者是现代实用主义哲学，都面临着“缺乏道德指针”的批评，这是实用主义无法避免的缺陷。
继承了日常实用主义和霍姆斯的实用主义倾向的法律实用主义，其核心是明确的，是一种对于后果的更深刻的关心，是“一种把政策判断基于事实和后果、而不是基于概念和一般原则的倾向”。法律实用主义并不简单地局限于对待后果的态度，而是由一系列的原则和特点组成对自身的说明。第一，法律实用主义不仅仅考虑具体个案的后果，还将系统性后果的纳入考虑，但实用主义法官只有在特殊情形中才会给予系统性后果以决定性的权重。第二，实用主义审判的最终标准是合乎情理，尽管它强调后果，但却不是后果论。法律实用主义是“向前看的”，它并不将遵循先例视作是法官的伦理责任。第三，法律实用主义者相信法律推理与实践推理是无法分离的，是一种经验主义立场。第四，法律实用主义比形式主义者更加欢迎能够指导其经验性探究的理论，并且在法律原则发展之初，实用主义法官更加偏向于窄范围的判决基础。第五，法律实用主义者并不是对形式主义的补充，它不同于法律现实主义和批判法律研究运动，更不同于H.L.A.哈特的实证主义。本文对哈特式法官的实用主义批判，正是在法律实用主义的理论立场上进行的。
（三）“哈特式”法官的实用主义批判
由于法律不能被精确地或者有用地描述为一套概念体系（不论是实在法概念还是自然法概念），波斯纳认为最好是用行为主义的进路理解法律，在他看来，自然法与实在法的区别实在是太老了，已经没有什么用处了。H.L.A.哈特与富勒之间关于纳粹法律的问题展开的争论能够带来的实际意义是渺小的，二者只是在争论用什么词来指称他们所共享的价值。波斯纳认为，宽泛地使用“法律”和“合法的”（这些词的极端既包括了自然法，也包括了邪恶的实在法）是有益无害的。如果否定这种宽泛的使用，就意味着法官在面临势力相当的自然法与实在法之观点对抗时，最好的选择是放弃裁判。毋庸置疑，以放弃裁判的方式回避难题的建议是荒谬的，法官负有给摆在自己面前的具有管辖权的真实案件一个答案的责任。如果我们将法律理解为对法官活动的一种称呼，而不是待由他们发现的东西，那么，被法官纳入考虑的决定性因素（不论是自然法的还是实在法的），都只不过是法律活动的输入因素。坚持法律是实践活动而非概念体系的观点，将会重新思考霍姆斯预测理论的有效性，它要比“法律即概念体系”有着更大的理论空间。预测理论的有效性被限制在一个相对窄的范围之内，法律活动理论拓展了它的有效性。除了提供法律服务的律师们在意预测法官将会如何判决，在法官体系内部，由于对自己判决被推翻一事的敏感态度，大多数法官同样会热衷于预测上级法院的法官将会如何判决。如果将判决被推翻理解为一种制裁，那么法官也处于预测理论的有效性范围。波斯纳所赞同的法律活动理论支持了霍姆斯预测理论，并对哈特的批判意见提出了反驳，尽管这些反驳像实用主义被指责的那样， 很没“原则”。
哈特式法官与法律实用主义者希望的那种法官形象之间存在的区别，已经在法律活动理论的陈述中得到部分说明，但这并未点明最重要的那部分。法律实用主义反对一种观点，这种观点将法律实用主义视为形式主义的补充物。补充物的判断可以放在哈特的开放结构中理解。由于意思中心的主导是形式主义，而在边缘地带，形式主义无力解决摆在法官面前的问题，因此寻求了司法性立法。在实用主义-形式主义的谱系中，司法性立法显然处在实用主义这端。这种观点与哈特式法官极其相似。哈特主张，法官仅仅在规则的边缘地带才需要寻求创造性活动，他将法官的实用主义的、立法性的裁量权视为对法律间隙的填充物。哈特式法官表现出了一种实用主义倾向，但它显然在这条路上只走了一半。哈特希望的那种法官在遇到法律空缺之前，使用的是一种与先例相关的逻辑，而之后使用的是一种与后果相关的逻辑。哈特所界定的规则核心地带与边缘地带，在法律实用主义者看来是不必要的，法律是一种活动和实践，是法官以及相关官员的行为，因此是不存在空隙的。法官的首要责任是作出判决，不论他是处于核心地带，还是正处于边缘地带。法官不可能告诉自己，由于我遇到了空隙，所以我要开始立法了。在波斯纳眼中，哈特认为法律的不确定性来源于制定法的模糊，这是错误的。因为，即便是制定地清楚的法律，也是可能具有欺骗性的。所以，实用主义允许法官跨越横亘在核心地带与边缘地带的界限。实用主义法官漠视法律规则的开放结构是有代价的，他需要仔细斟酌为了实现眼前的目标而打乱法律的后果。
也就是说，哈特式法官实际上表现出了实用主义倾向，但由于哈特的根本立场与法律实用主义之间存在着的本质区别，注定了哈特式法官是“半条路”的实用主义，并且采取与法律实用主义相反的态度——将实用主义性质的司法性立法活动作为法律间隙的填充物。如果又同时支持霍姆斯预测理论带来的启发——法律活动理论，那么法律间隙便不存在了，法律实用主义的法官完全可以忽视规则开放结构划定的界限，而这样做的代价就是需要更加审慎地斟酌扰乱法律的后果，这样又使判决迈向了“后果主义”。
五、结语
本文试图在霍姆斯的预测理论、哈特的开放结构和哈特式法官以及波斯纳的法律实用主义之间建立一种批判关系，或者说是梳理出一条由批判性工作串联起来的理论脉络。首先是预测理论，霍姆斯提出的坏人视角并由此而生的预测理论，构成了一种律师视角的、对法律本质的描述理论，因此，哈特将其与奥斯丁的主权学说、部分继承于霍姆斯的现实主义法律学说等一起当作了自己的批判对象。虽然哈特对霍姆斯的批判分散于《法律的概念》中，但仍能以“规则的内在观点”为核心进行整理。简言之，在哈特看来，霍姆斯的预测理论是一种极端的外在面向，它忽略了规则的指引功能以及它是惩罚和证立行为正当性的一种理由。而对哈特的反对意见则否定了这种观点，该意见认为最好是将预测理论看作是内在观点的一种类型，坏人视角是利己主义的理性，是一种工具理性，与哈特认为的由规则确定的行为理性在地位上是平等的。其次是对哈特的开放结构以及哈特式法官的阐述。哈特的开放结构直接来源于维特根斯坦的后期哲学，将概念的裂缝传递到了分析法学的空缺结构。规则的开放结构意味着，规则存在着核心地带和边缘地带，形式主义和规则怀疑论分别在这两种领域中走向了极端。哈特认为，真理存在于二者之间，所以哈特选择了一条中间路线。他所希望的法官能够在核心地带坚持与“形式主义”相类似的态度，严格地适用规则，而在边缘地带，哈特式法官则需要进行创造性活动，通过有限制的自由裁量来弥补法律的间隙。哈特的这种观点在其与德沃金的争论中得到了更加充分的体现。最后是从波斯纳的法律实用主义出发，对哈特式法官形象进行了解读。波斯纳的法律实用主义，区别于哲学化、学术化的实用主义哲学，与作为大众情绪的实用主义态度（日常实用主义）更加贴合。波斯纳部分地认可霍姆斯预测理论，这不仅在于二者共同的实用主义倾向，更在于预测理论提供的法律活动理论启发。在法律活动理论和法律实用主义立场上，哈特式法官走向了“半条路”的实用主义，它将实用主义性质的司法性立法视为形式主义的填充物。在波斯纳或法律实用主义看来，法律是一种实践活动，是法官以及特定官员的行为，因此不存在法律间隙，也就无需界定核心地带和边缘地带。法官们在处理“Hard case”或者“未受法律规范情形”时，可以跨越所谓的封闭空间的界限，只不过这样做的代价是需要更加审慎地斟酌打乱法律的后果。
