企业刑事风险应对实务
苏仲明
星来律师事务所
资深顾问
suzhongming@xinglailaw.com
樊赟
星来律师事务所
律师
fanyun@xinglailaw.com
招
投标是工贸企业与建筑施工企业获取业务机会的最主要渠道之一，也是企业刑事风险高发领域。
风险及成因
在投标过程中，企业涉及的主要刑事风险为串通投标罪，该类犯罪行为有时伴随商业贿赂。根据《刑法》第二百二十三条规定及《招投标法实施条例》等法律法规，串通投标行为包括以下情形：
投标人之间串通，往往体现为围标，指投标人使用多个主体进行投标，其中任何一家中标，合同的实际履行方都是组织围标的投标人。
投标人与招标人之间串通，往往体现为泄露标底或贿赂评标人等，招投标过程中的商业贿赂行为往往发生于此类型的串通投标行为中。
此外，法律还列举了视作串通投标的情形，如报价的阶梯性差异、不同单位投标保证金经由同一账户转出等，这些列举实际上是对前两种情形的具体化。
实践中，花钱买标、资质挂靠、围标现象广泛存在，而投标人往往欠缺违法性认知，仅仅笼统地将其视为行业潜规则，这将带来巨大的刑事风险。企业应提前知晓招投标过程中的刑事风险，并建立内部风险管制机制，以对招投标业务中的刑事风险进行提前把控与有效隔离。
刑责界线
串通投标罪作为典型的单位犯罪，实行双罚制，即单位承担罚金，直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。尽管该罪采用双罚制，我们不能直接理解为公司法定代表人或主要负责人应当承担刑事责任。
在刑事司法实践中，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。
可见，在串通投标犯罪中，单位法定代表人是否应受惩罚，其核心在于该法定代表人在串通投标这一行为中所发挥的作用是否是关键、决定性的。需要注意，单位法定代表人单纯为促使业务达成而从事选聘第三方机构、寻求居间服务、审核投标文件、商务宴请等行为，只要不涉及串通投标及商业贿赂等行为，不能单独据此认定其应承担刑事责任。
应对措施
招投标合规风险在很大程度上是一种可控的风险，建立完备的内部管理机制将有效降低公司与企业负责人的刑事风险。企业应特别关注以下方面的内部管理机制构建：
招投标业务制度化、规范化。企业应当建立完整的、可执行的招投标业务管理制度，业务人员应当按规办事。企业内部管理制度应明确禁止串通投标、商业贿赂的行为，并制定相应的处罚措施，确保员工知晓并遵守；应建立监督举报机制；应制定明确的招投标业务合规手册并分发予业务人员。
合理设置业务人员的业绩考核方式。在维护业务人员积极性的同时，企业应避免变相鼓励业务人员采取不正当方式谋求中标。企业应将依法合规作为业务人员绩效发放的前提条件；在业绩考核中设置“一票否决”机制，触发合规风险的人员，在绩效发放与晋升方面应受相应惩戒。
重点把控招投标文件。企业应对招投标文件进行统一管理，避免泄密；不论招投标文件是企业自行编纂还是委托第三方编纂，都应避免将其透露给他人；不论电子投标或线下投标，招投标文件都应由专人保管，并经由本公司系统或人员投标；招投标文件的编辑与修订，要坚持可溯源、可视化原则，相关修改意见及理由之传达应依据固有的业务汇报条线进行。
强化对第三方机构的管理。当企业在招投标过程中需要委托第三方机构提供居间、技术服务时，应签订书面合同，明确服务的范围与方式，避免出现法律禁止的内容；投标企业在选聘三方机构时应明确约定其不可同时为同一项目其他投标人提供同质服务，避免可能发生的利益冲突；投标企业委托三方机构，应进行充分的背景调查，避免出现变相向招标方及其关联方输送利益的情形。
强化对投标保证金的管理。投标企业应明确投标保证金由该企业直接汇入招标方指定账户，避免私下转账；企业应确保投标保证金的可溯源性；企业应尽可能避免投标前后与其他投标人的财务往来。
确保招投标项目间的独立。投标企业应尽可能避免不同项目之间人员的交叉，以减少泄密的风险；集团公司下各成员公司参与同一项目招投标，应严格遵守人员、资金、信息的隔绝，母公司亦不应当对下属公司的招投标行为进行不当干涉；企业参与投标，应避免打探其他投标人信息、泄露自身评标文件给他人，防止构成事实上的行动共同体(以联合体名义投标的除外)。
作者 | 星来律师事务所资深顾问苏仲明、律师樊赟
本文刊载于《商法》2024年9月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。
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