【建纬观点】实际施工人的三生三世（尾篇）

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本系列文章前三篇以历史时间为轴，考察实际施工人词义的流变，得出实际施工人概念相关的几个基本结论：实际施工人一词在2004《施工合同司法解释》制定前已为司法实践所使用，用来区分找出实际施工主体；2004《施工合同司法解释》起草中使用实际施工人意在通过赋予其特殊诉权助力解决拖欠工程款和农民工工资问题，该目的对应的实际施工人内涵应是与发包人没有施工合同关系（故而原本没有诉权）的施工人；2004《施工合同司法解释》施行后司法实践中赋予特殊诉权的实际施工人的外延主要包括转包合同、违法分包合同的承包人（有时包括挂靠人），并有进一步限缩的倾向。

本篇目的是，在前文分析的基础上讨论实际施工人定义缺失的必然性，实际施工人制度运行的两难困境，以及实际施工人制度的生长或消亡。

在赋予制定法含义时，找到确定的立法意图可能是法官的最小麻烦。^[1]采目的解释，2004《施工合同司法解释》赋予特殊诉权的对象应是与发包人没有施工合同关系的全体施工人，但是司法实践中对实际施工人认定标准形成的共识是将特殊诉权的民事主体仅狭义限定于第二十六条规定的违法分包人、转包承包人，并不包括借用资质（挂靠）承包人、合法专业分包承包人或无论合法违法的劳务分包承包人。未包括在内的民事主体，自然没有据此起诉发包人主张工程款的权利，其被拖欠的工程款、其雇用的农民工被拖欠的工资自然也就没有特殊救济的渠道，如此2004《施工合同司法解释》创设实际施工人概念的最初目的就不可能完全实现。

《民法典》加强维护了合同的相对性，司法系统为减小实际施工人制度对和同相对性的冲击和突破，从严限制实际施工人的诉权适用。2022年1月7日，最高法院民一庭微信公众号文章提出“突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”的观点。工程发承包实践中，层层转包、层层违法分包、转包分包交叉的情形非常普遍，如果只赋予单层转包和违法分包情形下实际施工人起诉发包人的权利，那么满足该标准的实际施工人的数量将会大幅减少，由此带来实际施工人相关案件也会大量下降，自然而然2004《施工合同司法解释》突破合同相对性的现实负面影响减小。但是，司法实践对实际施工人认定的主体范围越限缩，偏离实际施工人制度的创设目的就越严重。

司法实践对创设目的的偏离也可能与使用主体和场域的转变有关。司法解释的起草人通常是最高法院的法官，其创设实际施工人条文或概念时的角色并非主审法官而是立法人员，但司法解释发布后，起草人的角色会恢复为法官，其在审理案件时对实际施工人概念的关注和理解不可能完全同于起草司法解释之时。法官审理具体案件，阐释实际施工人概念主要基于个案的需求，即使引用实际施工人制度的创设目的，也还是用于个案中的说理，并非追求对实际施工人概念的正本清源。因此，司法实践中对实际施工人的解释会因不同的案件背景，不同的利益衡量，不同的引用目的而不同，实际施工人词义在司法实践中的嬗变无法避免。

毫无疑问，立法者编纂一千二百六十条的《民法典》时应通篇系统考虑条文间的衔接，但是司法实践适用《民法典》时首要的是找到对应法条，以其作为逻辑三段论的大前提，很难在应用具体法条时还能整体把握《民法典》的立法精神。符合制定目的的实际施工人概念应是与发包人无合同关系的施工人，但司法实践因其本身自有的实用属性，必然首先关注有直接关联的法条。因此，2004《施工合同司法解释》第二十六条规定违法分包合同承包人、转包合同承包人有起诉发包人的权利，司法实践就直接将该法条作为（有特殊诉权的）实际施工人的认定标准。该思路带来的问题是如果有起诉发包人权利的仅限于转包、违法分包合同的承包人，那么其他几处条文中的实际施工人和2004《施工合同司法解释》第二十六条的实际施工人权利差别为何如此之大？这不符合维特根斯坦提出的语言“家族相似性”标准^[2]。“都处于无效合同情形”本是2004《施工合同司法解释》实际施工人相关条文的一种相似性，但如果只将特殊诉权赋予转包、违法分包合同的承包人，该相似性下的实际施工人家族体系就已自行割裂。何况按照目的解释，实际施工人家族体系本就不限于无效合同情形这一相似性。

梁慧星教授主张用定义确定法律概念时应当遵守若干规则：一、定义范围不能太宽也不能太窄；二、定义应避免否定表述；三、定义应不重复；四、定义应只包含本质特征，不能包含多余特征；五、应当严格定义；六、定义不能含有矛盾。^[3]司法与法律实务界已形成的共识：实际施工人只存在于借用资质、转包、违法分包三种情形下，描述的是实际施工人的外延，并不能成为定义。没有确定抽象的内涵，用具象的外延去定义概念只能是对概念的说明，而且该外延较文义可能的外延明显过窄，不符合梁慧星教授提出的定义规则。

梁慧星教授还指出内涵不确定且外延开放的法律概念是不可能作出定义的概念，在法解释学上称为不确定概念或类型式概念。^[4]如罗斯科·庞德所言，法律必须稳定但不可一成不变。司法实践更要不断适应变化的社会生活，但前提是有稳定清晰的正当标准，对实际施工人概念来说，有了定义才有稳定的生长环境。从2004《施工合同司法解释》送审稿开始至十几年之间的两次条文修改，最高法院都没有对实际施工人概念进行定义，也许起草之初是偶然选中该词，但司法实践认定标准的不断变化和对创设目的的不断偏离导致司法共识和目的解释的分野已经成为鸿沟，不再可能找到一个能够横跨的定义。因此，实际施工人定义只能继续缺失，定义缺失的实际施工人制度在施行中出现认定标准混乱在所难免。

实际施工人制度施行中出现的各种乱象包括但不限于实际施工人认定标准不一、善意发包人讼累加重、发包人付款责任的法律属性不明、发包人与承包人的仲裁约定效力受到挑战、违法行为受益大于合法行为、未能直接保护农民工或包工头等。但是，实际施工人制度遇到的最大问题仍是其自身的两难处境：一方面通过赋予实际施工人特殊诉权助力解决拖欠工程款和农民工工资问题的思路决定该制度必然突破合同相对性；另一方面司法实践对实际施工人概念形成的共识限缩了其文义解释的外延，并存在继续限缩的趋势，严重偏离创设目的，以致于实际施工人制度的施行面临失去正当目的的风险。应当遵从创设（假定正当）目的继续或扩大突破合同相对性，还是响应《民法典》及法理限缩实际施工人范围以减少对合同相对性的突破，这就实际施工人制度运行的两难境地。

实际施工人制度之所以产生混乱，就是在合同相对性的基本法理之下创设新的效力性规则，从而导致某些法律规定的虚置。^[5]也有观点认为将实际施工人限于无效合同中的主体，是基于无效合同相对有效合同约束力减弱，对合同相对性的突破有一定正当性。^[6]这是对无效合同的错误理解。无效合同自始无效，对合同双方没有任何约束力，有效合同自始有效，对合同双方都有约束力，不存在约束力大小的区别。而且，实际施工人不仅据此突破了自身签订的合同，更为严重的是突破了（本与之无关联的）发包人与其对方当事人之间的合同，牺牲的是合同相对性对善意发包人的保护。

虽然司法实践中对实际施工人认定标准越发趋于严格，但认定严格的效果仅在于减少突破合同相对性的群体人数，其突破合同相对性的不正当性并未因此有任何减弱。2004《施工合同司法解释》已经过两次修改，在每次修改过程中虽然都有实质性变动实际施工人条款的预备方案，但最高法院审判委员会从多个方面考虑衡量，最终对2004《施工合同司法解释》实际施工人相关内容都未做实质修改。^[7]在更加强调合同相对性的《民法典》时代，偏离目的太多以致于失去目的正当性的实际施工人制度，突破合同相对性的缺陷更加难以遮盖。

本杰明•内森•卡多佐在《法律的生长》一书中写到，法律不得不承受这种流动性的祸害，这种变幻不定的近似物的祸害，不然其他更可怕的灾祸就取而代之。当我们观察法律是如何成长时，我们很难指望它会是另一种样子。他还写到，当有人尽力追求从相对的、短暂的前提中演绎得出绝对的、永恒的结论，我们不必惊异于他以失败告终的失望。^[8]

最高法院既有司法解释的制定权，又有司法实践的最高审判权。实际施工人概念的制定和修改权利都在最高法院，但如侯猛教授所言最高法院不能靠权威、强制力来解决利益保护问题，这样只能短期起作用，长期来看可能会起相反作用，更应该重视决策的社会经济后果和政策细节的落实。^[9]如果实际施工人制度与时俱进具有新的宏大正当的社会任务，那么可认为其具有法社会学上的合法性，否则就因为对创设目的过多偏离而缺失正当性。

不但如此，我们还应认识到司法实践中的实际施工人制度选择性优先保护部分主体，实质上是对更多合法主体利益的侵犯。司法实践中对“实际施工人”的保护已经限缩到单层转包和违法分包项下的实际施工人^[10]，该情形下的农民工只占农民工群体中非常小的一小部分，在大蛋糕既定的前提下，优先保护小部分农民工的同时就必然损害大部分农民工的利益，更侵犯了更值得保护、人数更多的合法合同情形下的农民工利益。例如，在同一工程项目中，A将工程发包给B，B将工程合法分包给C，违法分包给D，当B陷入经营困境而丧失支付能力，A欠付B的工程款足以全额清偿C或D，但不足以同时全额清偿C和D时，按照最高法院民一庭的最新观点D可以向A主张工程款支付其雇佣的农民工工资，但C作为合法分包不能向A主张工程款，C只能向没有支付能力的B主张工程款。当C客观不能取得工程款时，绝大概率不会向其雇用的农民工全额支付工资。如果，上述项目中D又将项目转包给E，E作为最终的实际施工人，因其处于多层转包的合同关系中也不具有向发包人A主张工程款的权利，E的工程款和E雇用的农民工的工资也无法被保护。

姚辉教授认为，法条并不是单独各自生成法律作用，而是彼此间以多种方式交织指涉，通过相互合作产生整体的法律功效。^[11]王利明教授提出“相同概念同一解释”的规则，在《民法典》施行后应当从碎片化思维转向体系化思维，保持法典中使用的法律概念的一致性。即使在不同的上下文中概念具有不同的指向，其内容也应具有相对稳定性，在不同上下文的语境不应当相互冲突。^[12]“相同概念同一解释”的规则适用于《民法典》，也应作为法律概念的普遍遵循。司法实践将实际施工人限定于转包、违法分包、借用资质三种违法的发承包情形，并继续限缩实际施工人的范围，远离文义、目的和体系解释，没有完整内涵，因而不具有“相对的稳定性和确定的内容”，不符合法律概念一致性的要求。

实际施工人概念回归到与发包人没有施工合同关系的施工人（包括合法分包的承包人），尊重实际施工人在单个条文中使用的语境，将2004《施工合同司法解释》所列三类实际施工人为三类特殊情形的实际施工人，可据此摒弃长久束缚司法实践的无效合同说。如此以来，实际施工人案件中无需关注合同效力，只需对与发包人没有施工合同关系的民事主体是否“实际施工”做出判断，认定其在司法解释项下的权利和义务。

该解释路径引发的问题是，将合法分包的承包人纳入有特殊诉权的实际施工人虽然解决了违法行为收益大于合法行为的悖论，但没有解决突破合同相对性的问题，反而扩大了突破的主体范围。所以，该解释路径假定的前提只能是2004年创设实际施工人概念及制度的目的正当并且至今仍然有继续存在的客观需要。

学界对合同相对性并非主张严格的、一成不变的坚守，而是主张对特定的、理由充足、有充分的利益衡量应当允许对合同相对性的突破。随着经济发展，固守合同相对性原则无法满足复杂的经济关系需要，逐步确立若干例外规则顺应合同关系扩张的趋势，可以发挥合同法的经济功能，放大法律制度的效益。在原则上坚守合同相对性的前提下突破合同相对性，赋予合同第三人权利、施加合同第三人义务，有助于减少纠纷，提高经济效益，节约社会成本。^[13]

在坚持合同相对性原则的前提下，在特定事实上突破相对性原则并不是对合同相对性原则的全面否定、全部推倒，更不是标新立异。突破行为本身需要理性而谨慎，必须经受实质正义的检验。只有固守合同相对性与公平正义价值不能两立，为弥补该原则的不足，充分利益衡量后才能突破合同相对性。^[14]

上述对突破合同相对性的讨论是在法理层面，然而《民法典》却更加强调合同相对性。在全面贯彻实施《民法典》的当下，即使有正当且迫切的现实需求，位阶低于法律的司法解释位对于合同相对性的突破也将秉持最大克制。司法解释应当遵守合法性原则，在法律权限、解释程序和内容上都必须合法，不得违背宪法和法律。^[15]而且，制定的每一条司法解释都应是对某一具体法律条文的解释，而不是对某部法律进行笼统的解释。^[16]司法实践随着社会生活的变化会不断产生新的目的，不能排除复杂的建设工程领域会有新的值得保护的法益，成为突破合同相对性的正当目的。可重新明晰实际施工人的权利边界，比如实际施工人案件中为查明案情明确发包人的第三人地位，赋予实际施工人代位权、优先受偿权、适当放宽实际施工人对发包人应付工程款的保全和执行等方式。^[17]参照一些西方国家的做法，在法律或有法律效果的司法文件中增设发包人在欠付工程款范围内承担分包工程（劳务）款的担保责任，也是在现有法律框架下保障工程款和农民工工资支付的路径。

如果最高法院认为在建筑行业不断发展的当下，突破合同相对性赋予实际施工人起诉发包人的诉权仍然具有正当目的，而且是一个非常必要甚至不得不为之的救济手段，那么对该权利的行使设定严格的限制条件便必不可少。比如，只有在实际施工人的相对方破产等不以发包人为被告提起诉讼就完全不可能获得救济，无法支付农民工工资的情形下，方能准许其以与之没有合同关系的发包人为被告提起诉讼。^[18]

有观点认为，2004《施工合同司法解释》突破合同相对性向实际施工人利益倾斜在法律层面产生一系列的合法性、合理性问题，但并未实现中央保护农民工利益的政策精神。唯有废除删除该条款才能符合契约自由和意思自治的原则精神。^[19]王永强律师更加形象地直言“实际施工人”运行至今将近12年，他好比从五行山下释放的“孙悟空”，《施工合同司法解释》第26条就是他的“金箍棒”。没有“紧箍咒”的“悟空”在施工合同领域“大闹天宫”12年，是时候把他的“金箍棒”收回来了。^[20]

2016年，最高法院在对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复《关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中表示，因为司法实践中出现非常多的有悖于司法解释原意，滥用司法解释条文规定的情形，明显损害了发包人和总承包人的合法权益，将重点讨论争议最多的实际施工人起诉权规定（2004《施工合同司法解释》第二十六条第二款）的存废问题。《最高法院新施工合同司法解释理解与适用》一书在对实际施工人条款解释时明言，本次司法解释清理编纂中，有关单位和个人对本条款提出了不同意见，建议废止或修改本条款，从长远看，司法机关对建筑业各方主体应坚持平等保护原则。^[21]

2020年5月1日《保障农民工工资支付条例》开始施行，该条例是行政法规层面对农民工资支付的正式保护，其第四章是特别为保护建筑业农民工工资制定的专章。《保障农民工工资支付条例》第四章中规定，因建设单位延付工程款以致农民工工资被拖欠的，建设单位应当以欠付工程款为限垫付农民工被拖欠的工资，该条款的拟制思路很可能来源于2004《施工合同司法解释》实际施工人制度。《保障农民工工资支付条例》第七条第二款规定了住房和城乡建设等相关行业主管部门的监管职责，各种违法发承包情形导致的农民工工资支付问题有了更高法律位阶的行政法规作为立法保障。自该条例施行，农民工工资拖欠问题有了更整体、更直接的解决方案，实际施工人制度保护农民工的特殊作用将明显减弱，或许变得可有可无。实际施工人制度另一个助力解决工程款拖欠的政治任务，自2004《施工合同司法解释》施行后就较少被提及，更不被司法实践强调，原因可能是日益完善的法治社会本就不愿特殊保护商事活动中的某一方。该项政治任务似乎难以充当保留实际施工人制度的正当理由。

《民法典》第十八章规定了建设工程合同法律制度，其中第793条、第806条是原《合同法》外新增加的内容，来源于2018《施工合同司法解释》，而2018《施工合同司法解释》中实际施工人相关的条文都没有被《民法典》吸纳。这是情理和意料之中的，争议如此之大的概念进入《民法典》本应是极小概率的事件。在《民法典》公布后，最高法院公布的2020《施工合同司法解释》沿用了既有的实际施工人概念，实际施工人制度在《民法典》时代仍然继续存在，但是实际施工人概念没有进入《民法典》意味着实际施工人制度缺少法律支撑的境况仍然没有改变。同样，司法解释废除实际施工人制度完全没有法律上的障碍。

本系列文章以历史时间为序，分别考察2004《施工合同司法解释》公布前、制定中、施行后三个阶段实际施工人的不同词义，综合运用民法解释方法分析不同词义之间的勾连，寻找弥合词义偏差的合理可能，进而得出实际施工人的应然之义。但是，司法实践对实际施工人概念形成的共识已远离表面文义，司法实践中的实际施工人制度更自陷突破合同相对性与偏离创设目的的两难困境。对此本文提出三个应对路径，分别是：不改变条文内容情形下“遵循体系解释”、修订条文时“更新目的和救济方式”和适时废除。诉权的赋予是一种实质的利益分配，属于立法的权利和职责。司法解释应自足于法律的细化或实施，可根据实际需要创设规则，但原则上应以不重新分配利益为坚守。如卡多佐所言，主要问题不是法律的起源而是法律的目标，如果不知道目标在哪里，我们就不可能智慧地选择路径。^[22]实际施工人制度的走向取决于最高法院的司法政策，但正确的决定依仗的不应当是国家强制力，而应当是借助科学方法对拟定政策进行评估、预测以及指标分析。^[23]

[1].参见[美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务出版社2003年版，第4-5页。

[2].参见[英]维特根斯坦：《哲学研究》，楼巍译，上海人民出版社2019年版，第43页。

[3].参见梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2015年版，第91-92页。

[4].参见梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2015版，第92页。

[5].参见王永强：《“实际施工人”司法乱象及厘清》，载于健龙、王红松、冯小光、孙巍主编：《中国建设工程法律评论》第五辑，法律出版社2017年版，第14页。

[6].参见张仁藏、王凤：《实际施工人对发包人诉权问题探讨——<司法解释>第26条第2款再思考》,载《时代法学》2007年第5期，第91页。

[7].参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第444页。

[8].参见[美]本杰明•内森•卡多佐：《法律的生长》，刘骁军译，贵州人民出版社2003年版，第38-39页。

[9].参见侯猛：《司法的运作过程》，中国法制出版社2021年版，第160-161页。

[10].参见最高法院民一庭微信公众号2022年1月7日推文。

[11] 参见姚辉：《法典化的趋同与鸿沟》，载《法学杂志》2004年第2期，第26页。

[12].参见王利明：《论<民法典>实施中的思维转化——从单行法思维到法典化思维》，载《中国社会科学》2022年第3期，第9页。

[13].参见马超、邵和平：《论合同相对性原则突破的原因、内涵与价值》，载《河北法学》2013年第7期，第198页。

[14].参见徐静：《对突破合同相对性原则的再认识——兼及对《德国民法典》第359条之借鉴》，载《法学论坛》2012年第1期，第128页。

[15].参见朱景文：《法理学》，中国人民大学出版社2015版，第319页。

[16].参见侯猛：《司法的运作过程》，中国法制出版社2021年版，第110页。

[17].参见丁茂福：《质疑：“实际施工人”及其诉权——最高法院[2004]14号司法解释第26条的缺陷与修复》，载《中国律师和法学家》2008年第11期，第41页。

[18].参见冯小光：《回顾与展望——写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》，载《民事审判指导与参考》（总第33集），法律出版社2008年版，第80页。

[19].参见刘丽彩、孙玉龙：《实际施工人突破合同相对性诉发包人的相关问题探讨》，载《中国建设工程法律评论》第五辑，法律出版社2017年1月第1版，第65页。

[20].参见王永强：《“实际施工人”司法乱象及厘清》，载于健龙、王红松、冯小光、孙巍主编：《中国建设工程法律评论》（第五辑），法律出版社2017年版，第14页。

[21].参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第444页。

[22].参见[美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务出版社2003年版，第63页。

[23].参见侯猛：《司法的运作过程》，中国法制出版社2021年版，第165页。

中国人民大学法学硕士、南京大学工程硕士、燕山大学工学学士。具有建筑工程一级建造师、机电工程一级建造师、安全工程师执业资格，高级工程师职称。曾在某建筑央企从事施工项目管理十年，有三个鲁班奖项目参建管理经验，招投标、安全质量、项目结算管理实务经验丰富。从事建设工程争议解决、全过程法律咨询服务七年，曾代理最高人民法院、多个省份高级人民法院审理的诉讼案件并取得良好效果。

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