刘某（女）自幼智力发育差，2009年某省某县残疾人联合会向刘某出具了残疾人证，载明：智力叁级残疾等级，后刘某与张某在2019年登记结婚，婚后未生育子女。刘某父亲发现张某虐待刘某、且张某不断转移夫妻共同财产侵害了刘某的合法权益。2021年1月刘某父亲作为监护人代刘某向法院提起离婚诉讼。
法院经审理后认为，因刘某父亲代刘某提出离婚诉讼时，刘某并未经宣告为无民事行为能力人，且未经法院变更监护人，在刘某的父亲不具有监护人资格的情况下代理刘某提起离婚诉讼，应驳回起诉。
本案系刘某父亲作为无民事行为能力成年人刘某的其他监护人，能否代为提起离婚诉讼问题，原则上是不允许，但也有例外情形。首先，婚姻关系的缔结与解除的意思表示，必须由婚姻当事人本人亲自实施，他人无权代理实施。婚姻关系不同于一般民事法律关系，其具有严格的身份专属性。婚姻的缔结与解除，只能由当事人本人亲自作出意思表示，任何人不能强迫和代理。其次，无民事行为能力人不能作为离婚诉讼的原告。他人代替本人提出离婚诉讼，该离婚诉讼并非体现本人意志，属无效的民事行为。再次，根据《民法典》第二十八条规定，无行为能力或限制行为能力的成年人，其法定监护人顺序是：配偶，父母、子女，其他近亲属……本案张某作为刘某的配偶，是第一顺序监护人，其依法享有和行使监护权，并承担对刘某的抚养、监护职责。因此，在张某不放弃配偶监护权，又没有因损害被监护人合法权益，而被法院撤销监护人资格的情况下，其他人不能取代其监护人的地位，行使监护权。因此，一般情况下，无民事行为能力人不能作为原告提起离婚诉讼，但根据民法典第三十六条第一款规定，若有证据证明配偶一方有虐待、遗弃、恶意处分夫妻重大共同财产等严重损害无民事行为能力人合法权益的行为，从保护无民事行为能力人的角度出发，应当允许他人代为提起离婚诉讼。最后，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释》第六十二条“无民事行为能力人的配偶有民法典第三十六条第一款规定行为,其他有监护资格的人可以要求撤销其监护资格，并依法指定新的监护人；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理”规定，刘某虽自幼具有智力残疾，但不能仅凭残疾证便认定其为无民事行为能力，故刘某父亲作为刘某第二顺序的监护人，只能先委托相关的司法鉴定机构对刘某的民事行为能力进行评定，再根据鉴定内容向法院提起特别程序的诉讼，由法院宣告刘某为无民事行为能力，同时向法院申请撤销张某的第一顺序监护人资格，变更刘某父亲为刘某的监护人以后，刘某父亲作为新的监护人才有资格代刘某提起离婚诉讼，否则法院将以主体不适格为由不予受理或驳回起诉。
第二十八条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
（一）配偶；
（二）父母、子女；
（三）其他近亲属；
（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。第三十六条 监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：
（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；
（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；
（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。
本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。
前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第六十二条 无民事行为能力人的配偶有民法典第三十六条第一款规定行为,其他有监护资格的人可以要求撤销其监护资格，并依法指定新的监护人；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。
供稿：吉安市律协侵权与婚姻家事专业委员会
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