法释之话商麻·闲话-112
契约型合伙是否同合伙企业一样
应当先以合伙财产对外承担责任
民法典第九百七十三条规定，合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。合伙企业法第三十八条规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第三十九条规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。2011年第7期《最高人民法院公报》刊载的南通双盈贸易有限公司诉镇江市丹徒区联达机械厂、魏恒聂等六人买卖合同纠纷案裁判摘要指出，合伙企业债务的承担分为两个层次：第一顺序的债务承担人是合伙企业，第二顺序的债务承担人是全体合伙人。合伙企业法第三十九条所谓的“连带责任”，是指合伙人在第二顺序的责任承担中相互之间所负的连带责任，而非合伙人与合伙企业之间的连带责任。
就民法典第九百七十三条规定的契约型合伙对外债务承担连带责任是否也应当先由合伙财产承担存在不同观点。全国人大法工委编写的民法典合同编释义书认为，关于合伙财产和合伙人的个人财产清偿合伙债务的顺序，本条规定的合伙与合伙企业是不同的。合伙企业法第38条规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第39条规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。由此可见，合伙企业中的合伙人，对合伙企业的债务承担“无限”连带责任。也就是说，合伙企业必须先以合伙企业的财产清偿合伙企业债务，当合伙企业的财产不足以清偿到期债务时，再由合伙人以其所有的其他财产来进行清偿。无限连带责任，实际是无限责任与连带责任的结合。所谓无限责任即在合伙财产不足以清债务时合伙人要以自己的其他财产付自己承担的债务份额，直到清偿完毕为止：所谓连带责任即指当债权人追究各合伙人的无限责任，某一合伙人无力承担这种责任时，其他合伙人有连带承担其偿付债务的义务。因此，当合伙企业财产不足以清偿债务时，债权人即可向任何一个普通合伙人主张权利，要求其偿付债务。该合伙人负有代合伙企业偿付债务的责任，这种责任既包括他自己应承担的。债务份额，也包括其他合伙人应承担部分。而本章规定的契约型合伙，虽然具有一定的组织性，却是松散型的合伙，并不具有独立的民事主体资格，其财产还是由全体合伙人共有，合伙财产与合伙人的其他财产难以厘清，因此，并不要求对合伙债务先以合伙财产进行清偿，债权人可以直接请求所有合伙人以包括合伙财产在内的所有财产来履行合伙债务。这是契约型合伙与企业型合伙的重要区别之一。（黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第1015页~1016页）而最高人民法院编写的民法典合同编理解与适用书则认为，不论合伙是否具有民事主体地位，均应当将合伙人的连带责任解释为补充连带责任。一是这种解释兼顾了债权人利益保障和合伙人利益保障。在合伙有财产时，首先要求合伙人个人承担责任，对合伙人不公平；二是符合债权人平等主义的要求。合伙的债权人和合伙人的债权人地位平等，合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产，因此，合伙人不能直接以合伙财产来清偿个人债务，合伙的债权人当然也不能要求先以合伙人的个人财产来清偿。三是专门规制商事合伙的《合伙企业法》对此采取了补充连带责任。该法第38条规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。当然，为维护合伙财产的稳定性，合伙人可以在合伙合同中约定先由合伙人个人财产清偿合伙债务，在不损害债权人利益的情形下，应认定该约定有效。（最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[四]，人民法院出版社2020年版，第2756页》）
司法实践中，在契约合伙下，似不分清偿顺序的观点比较有优势。例如，浙江省衢州市中级人民法院（2022）浙08民终1532号白某、严某方等合伙合同纠纷二审民事判决书认为，虽然《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第三十九条规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。但本案系契约型合伙，并非合伙企业，应适用《中华人民共和国民法典》第九百七十三条的规定，该条并未明示合伙债务的清偿顺序，未要求对合伙债务先以合伙财产进行清偿。江苏省徐州市中级人民法院（2024）苏03民终1319号甲公司、周某等民间借贷纠纷民事二审民事判决书认为，《中华人民共和国民法典》第九百七十三条规定，“合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”合伙人对合伙债务承担连带责任，是指全体合伙人以自己的所有财产向债权人承担连带责任，债权人可以请求任何一个或者数个合伙人清偿所有合伙债务。本案中，合伙人未设立合伙企业，当事人所谓的合伙体不具有独立的民事主体资格，因合伙财产由全体合伙人共有，所以，债权人有权直接请求所有合伙人清偿合伙债务。上诉人主张应先以合伙财产清偿本案债务，再由合伙人补充清偿的主张，无法律依据。广东省韶关市中级人民法院（2024）粤02民终1296号欧某诗、叶某虹等合同纠纷民事二审民事判决书亦采上述两判决的观点。
