【小编语：《错案》序言有一句话“每一个社会成员都可能成为司法的受害者————这就是涉讼人假设”。完善辩护制度，就是保护我们每一个人。此论文系作者数年思考沉淀而成，共5000字。】
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2023年9月7日发布的《十四届全国人大常委会立法规划》将《刑事诉讼法》修改纳入其中。2018年刑诉法第三次修订至今已五年有余，我国刑事诉讼司法实践发展迅速，诸多改革成果需要以立法形式加以确立，也有大量立法、司法的新情况、新问题亟待通过此次修法予以调整与规制。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的一项基本权利。《宪法》第130条规定：“被告人有权获得辩护。”刑事诉讼法素有“小宪法”之称，其通过三次修订逐渐将被告人辩护权予以细化，将辩护权主体扩大至“犯罪嫌疑人、被告人”，在刑事诉讼各阶段有权获得辩护，包括自行辩护和委托他人辩护，对于特定案件或符合特定条件的犯罪嫌疑人、被告人，应当为其指派律师为其提供辩护。不可否认，随着社会发展，《刑事诉讼法》中个别辩护条款与现实脱节，同时基于全方面维护犯罪嫌疑人、被告人辩护权之现实需要，有必要在《刑事诉讼法》第四次修订时，进一步完善辩护制度。一、应扩大委托人范围，允许亲友为犯罪嫌疑人、被告人先行代为委托律师
《刑事诉讼法》第三十三条规定，“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。”《刑事诉讼法》第三十四条规定：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。”犯罪嫌疑人、被告人在押的，其人身自由受限，不能亲自选择及委托辩护律师，只能由其监护人或近亲属先行代为委托律师。监护人是指根据民事法律规定，对无民事行为能力人或限制民事行为能力人给予监护的个人或者组织。近亲属指的是《刑事诉讼法》第一百零八条第六项规定夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。现实生活中，犯罪嫌疑人、被告人被羁押于看守所，其监护人、近亲属先行代为委托律师，受委托的律师持其监护人或近亲属签署的委托书以及会见介绍信和律师证，得以进入看守所会见，第一次会见时正式确认委托关系。可以说，监护人、近亲属签署的委托书是律师进入看守所会见的重要通行证。（一）犯罪嫌疑人、被告人因没有近亲属而无人代其委托律师近些年，各地出现新状况：犯罪嫌疑人、被告人没有配偶、没有父母，没有子女，没有同胞兄弟姐妹，其一旦被采取强制措施而羁押，其没有适格的自然人为其先行委托辩护律师。笔者曾有一个案件，当事人因涉嫌犯罪被逮捕，其舅舅拟为其委托辩护律师，但是囿于法律所限，舅舅签署的委托书没有效力，我同时向看守所提供了派出所、街道办事处开具的当事人无近亲属的各种证明也无济于事。类似状况不是个例，当今社会中“孤家寡人”类型的人不在少数，这个人群中涉嫌犯罪成为犯罪嫌疑人、被告人也有一定比例。探究“孤家寡人”产生原因，一是因为计划生育政策，1982年9月计划生育被定为基本国策，同年12月被写入宪法。上世纪八十年代之后，几代人都是独生子女，没有兄弟姐妹；二是传统的婚育观发生了变化。改革开放，多元价值观并存，社会宽容度提升，八十年代后出生的人，婚育意愿普遍降低，很多人选择不婚不育。这就导致涌现出独生子女一代、二代。这些人当中有的人主动或被动选择了不婚不育，没有法定的配偶和子女，随着父母故去，他们便成了“孤家寡人”。若某个“孤家寡人”涉嫌犯罪，由于没有适格的人代其先行委托辩护律师，这就导致其委托辩护律师进行辩护的权利难以实现。宪法、刑事诉讼法赋予他的辩护权不得不打了折扣。
（二）修改《刑事诉讼法》第34条第三款，解决“孤家寡人”委托辩护之困《刑事诉讼法》诞生于1979年7月 7 日，之后于 1996年、2012年、2018年三次修订，委托辩护人条款逐渐细化：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。”立法者选择“监护人”和“近亲属”先行代其委托律师，主要基于如下考虑：一是“监护人”、“近亲属”与犯罪嫌疑人、被告人存在或血缘或姻缘关系，血浓于水，有强烈帮助的意愿；二是近亲属包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，可选人员人数多。但是，立法难免滞后于时代。立法者当时没有想到，独生子女一代、二代成为社会主力后，“孤家寡人”随之越来越多，兄弟姐妹成为奢侈品，七大姑八大姨慢慢变成传说。一人涉嫌犯罪被拘留或逮捕，其近亲属是“无”，即使朋友、亲戚或单位有心帮忙，却不具法律资格而望洋兴叹。解决这个困境，唯有修改《刑事诉讼法》第34条第三款。具体而言，就是扩大代为委托人的范围，规定除了犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属之外，其他亲友、单位均可为其委托辩护人。把法律大门开得大一些，只要有亲戚和朋友愿意为犯罪嫌疑人、被告人代为委托辩护律师的，都应允许。允许舅舅给外甥代为委托辩护律师，允许朋友、邻居代为委托辩护律师，允许其所在单位或原单位代为委托辩护律师……具体条款修改，可借鉴中华全国律师协会2017年《律师办理刑事案件规范》第八条第一项之规定：“犯罪嫌疑人，被告人的近亲属、其他亲友或其所在单位代为委托的，须经犯罪嫌疑人、被告人确认。”（三）《刑事诉讼法》还可以赋予看守所相应责任，打通律师会见通道修法要有前瞻性，步子可以走得再远一些。现行《刑事诉讼法》一直围绕着近亲属、熟人社会打转转，而现在已经初步形成陌生人社会，亲属链接越来越弱。如前所述，将近亲属范围拓展至亲友，就能彻底解决“孤家寡人”委托辩护律师之难题了吗？不能。如果在押的犯罪嫌疑人、被告人没有舅舅，没有亲戚和朋友，没有工作单位，他的网友也不愿意现身到线下给他帮忙，他仍然没有适格的人先行为他委托辩护律师。《刑事诉讼法》第34条第三款规定监护人、近亲属可以代为委托律师。如此规定是建立在一个假设之上，即：假定每一个犯罪嫌疑人、被告人都有近亲属；假定其近亲属都有意愿、有能力为其委托辩护律师。但是，这个假设并不周延，《刑事诉讼法》并没有充分尊重近亲属的意愿及其客观情况和实际能力，而是想当然地认为监护人、近亲属都有意愿和有能力，于是直接、粗暴的将代为委托律师的责任强行推给近亲属。这其中有些许亲情绑架、道德绑架之嫌。时移世易，每个个人都是社会上独立的原子。这个假设前提与现实社会已经不相称，需要予以调整，应当把委托律师的权利让犯罪嫌疑人、被告人自己来行使，由犯罪嫌疑人、被告人自己直接选择、聘请和委托律师进行辩护。如果其被关押于看守所，则由看守所给其提供必要的要件和便利帮助其实现。这在操作上并不复杂，国外也有成熟经验可借鉴。例如，看守所为在押人员常态化提供本市律师名单、简介、联系电话，由其本人与律师电话或视频联系、直接协商，选定自己的律师，然后律师持证件和律所介绍信前来会见。这样，犯罪嫌疑人、被告人与律师通过电话、视频进行沟通，确认聘请意向，双向选择，直截了当，干脆利落。看守所还可以允许律师把前端法律服务送进看守所，和需求法律服务的人直接沟通。这对律师和当事人都是好事。让犯罪嫌疑人、被告人一步到位地“自己选择、委托辩护律师”，只需要修改《刑事诉讼法》关于犯罪嫌疑人、被告人与律师的通信权条款，细化通信权内容，规定犯罪嫌疑人、被告人与律师之间可以信函、电话、邮件、视频等方式进行进行联系，同时规定看守所等羁押场所予以保障的义务，就可以做到。![]()
律师讯问在场权指的是侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，请辩护律师或值班律师到场，全程陪同讯问。律师讯问在场权，是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利，也是辩护律师的权利。清华大学张建伟教授认为：“遏制刑讯及其他非法取证行为最直接有效的办法也许就是：律师讯问在场权。”《刑事诉讼法》第四次修订应当增设“律师讯问在场权”，而且目前已经具备充分的现实条件。
（一）律师讯问在场，能够遏制刑讯及非法取证行为尽管《刑事诉讼法》及司法解释中有防止非法取证的条款，也有非法证据排除规则，但是非法取证行为依然屡禁不止。刑讯逼供、非法取供、非法取证，是司法顽疾，手法越来越隐蔽。如果侦查人员讯问时，有专业律师在场全程监督讯问取证行为，这种最原始的“人盯人”手段，势必能够减少侦查人员犯错误的机会。被追诉人在刑事诉讼中处于相对弱势地位，权利容易被侵犯，因此现代法治在制度设置和专业人员配置方面做了很多努力，设置辩护律师这个法律角色就是为维护被追诉人合法权利而作出的特别安排。犯罪嫌疑人被讯问时有律师到场，能使其“有权获得辩护”的这一宪法权利得到保障。律师在场，能够缓解犯罪嫌疑人紧张焦虑的情绪，助其恢复和保持冷静，使其能够理性地接受侦查人员的讯问，避免非自愿、盲目认罪甚至自诬。对于侦查人员讯问时提及的法律专业术语，在场律师还可以进行解释，直接给予帮助。侦查权应受司法权的制约。侦查人员只有获得司法机关的许可并签发令状后，才能对人采取强制措施，才能对物采取查封、扣押、冻结等措施。这是应然状态，是现代法治下刑事诉讼的基本架构。我国侦查机关享有宽泛的侦查权力：自行决定并剥夺和限制他人自由，有权直接查封、扣押、冻结他人财产。权力行使缺少制约，极容易损害个人的权利。而且侦查过程不公开，像个密闭的盒子。除了检察机关在批捕阶段可以通过书面案卷有所了解外，没有第三方可以对侦查活动进行监督和制约。其实，侦查密行原则并不应完全密闭，应允许检察机关和辩护律师参与进来，对侦查行为同步监督，对被追诉人同步维权。律师讯问在场权，就是让律师走进侦查阶段，督促侦查人员依法、正确、正当行使侦查权。侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，在场陪同并监督讯问合法性的律师，可以是值班律师，可以是辩护律师。《律师法》规定律师负有“维护法律正确实施，维护社会公平和正义”的责任，律师也有责任有义务介入到侦查中，通过行使律师在场权而保证个案司法公正的实现。目前全国律师已超70万人，有足够的人力资源保障这项权利的实现。律师讯问在场权，既有现实紧迫需要，又有律师资源做后盾。此时，将其增设于刑事诉讼法之中，可谓时机正好。![]()
《刑事诉讼法》第251条第一款规定“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。” 这一款允许死刑复核程序中被告人委托律师进行辩护。《刑事诉讼法》第35条是关于刑事法律援助的规定，第三款规定：“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”可见，这一条款没有将将死刑复核案件被告人纳入法律援助范围。2021年8月20日通过的《法律援助法》比《刑事诉讼法》向前走了一步，规定对提出申请的死刑复核案件被告人指定法律援助。《法律援助法》第25条规定了司法机关通知指定法律援助的七种情形，其中之一是“申请法律援助的死刑复核案件被告人”。这一条要求死刑复核案件的被告人必须先提出法律援助申请，而后法院再通知法援机构为其指定法援律师。如此规定，将死刑复核程序被告人法律援助的范围限于“提出申请的死刑复核案件的被告人”，却将没有提出申请的被告人排除在法律援助之外。《法律援助法》区分提出申请的被告人和没有提出申请的被告人，对指派法律援助律师给予区别对待，这不妥当，也不合法理和情理。理由如下：其一、一审、二审对可能判处死刑的被告人尚且指定辩护律师，而死刑复核程序的对象是已经判决死刑的被告人，其可谓“命悬一线”，更需要律师辩护帮助；其二、辩护律师参与死刑复核程序，能够维护被告人人权，帮助法院作出公正裁决，这也是“少杀、慎杀”政策的要求，故应当积极促进法援律师参与，让律师辩护全覆盖至所有死刑案件被告人；其三、死刑被告人受羁押所限以及缺乏法律知识，可能因为没有提出法律援助申请而失去获得辩护律师帮助的机会，这对个人、社会而言都是遗憾。鉴于此，在本次修订《刑事诉讼法》时，可以通过修改《刑事诉讼法》第251条，对所有没有辩护律师的死刑复核案件被告人都指定辩护律师。具体修改可将《刑事诉讼法》第251条第一款增加一句话，具体如下：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，对没有委托律师的被告人，应当通知法律援助机构指派律师为其辩护，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”最后再强调：保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权是实现司法公正的必要条件，《刑事诉讼法》第四次修订应进一步完善辩护制度。![]()
【作者刘玲律师，北京市京都律师事务所，清华大学法律硕士，从事律师、检察官、律师三十年。现担任中华全国律师协会刑事专业委员会委员、司法部法援案件同行评估律师、北京律协刑事诉讼法专业委员会副主任,北京市看守所律师特约监督员，受聘清华大学法律硕士研究生联合导师、清华大学法学院中国司法研究中心（最高检检察案例研究基地）研究人员，中国刑法学研究会会员，中国伦理学会法律伦理专业委员会理事。2019年出版个人专著《分光镜下的法治》、2021年出版合著《刑辩三人谈》。邮箱：liulinglawyer@126.com】权利声明：本公号享有全部原创文章的著作权，如转发请联系小编授权。
编辑：Karina
