法释之嘟督府·闲话-7

胡建淼：“违法行为纠正论”

在很大程度上导致行政处罚

追诉时效制度变相取消

本文节选自胡建淼：《论行政处罚追责期限及计算方法——兼评“违法行为纠正论”》一文“七、计算方法：对‘违法行为纠正论’的评述”，转自政法论坛公众号，标题为野莽所加。

作者：胡建淼，中共中央党校（国家行政学院）专家工作室领衔专家，教授

摘要：1996年《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。2021年《行政处罚法》第三十六条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。上述两条所规定的行政处罚追诉时效（现称追责期限）如何计算，有“违法行为结束论”和“违法行为纠正论”两种观点，且“违法行为纠正论”在部分领域得到了立法机关的支持。“违法行为纠正论”的观点在实务中得到越来越多的认可，这可能导致行政处罚的追诉时效制度被变相取消。

（一）“违法行为纠正论”的形成和反映

“违法行为纠正论”是与“违法行为结束论”相对应的一种行政处罚追责期限[1]起点的计算方法。“违法行为结束论”要求从违法行为结束之日起计算追责期限，而“违法行为纠正论”则要从当事人不仅结束违法行为而且还要纠正违法的结果状态之后方能计算追责期限。这种理论在“有利于制裁违法和纠正违法”的指引下，更容易被接受。我国有权机关的部分解释正在两个领域将它转化为一种法律制度。

一是关于公司违法登记。原国务院法制办《对国家工商总局关于公司登记管理条例适用有关问题的复函》指出：对于虚报注册资本、提交虚假材料、虚假出资、抽逃出资行为，在工商行政管理机关查处前未纠正的，视为违法行为的继续状态。《国家工商行政管理局对公司登记违法行为行政处罚追责时效问题的答复》指出：对于公司登记违法行为，如违法的公司自行纠正其违法行为，并达到了《公司法》规定的条件，且自该纠正行为之日起超过二年的，则不应再追究其违法行为。这里的两个解释都是同一个意思：当事人违反公司登记规定或者登记后抽逃出资的行为，行政处罚的追责期限不应当从该违法行为结束，而应当从当事人自我纠正该违法行为结果后起算。

二是关于违法建设。违法建设一般是指未获批准的建设行为（包括未批先建、不批就建以及其他不符法律规定的建设）。违法建设的结果一般又会形成违法建筑。对于违法建设行为的追责期限，习惯上都以违法建设行为结束之日起算，但2012年全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》指出：违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第29条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。这一解释的言下之意是：1.违法的继续状态不仅是指违法建设行为本身的继续状态，而且包括违法结果存在的继续状态；2.对违法建设行为的追责期限不是从违法建设行为完成，而是从违法建筑被当事人自我拆除（纠正）之后起算。

（二）“违法行为纠正论”的错误

尽管“违法行为纠正论”的“初心”无可指责，但它既不科学，又违背法理，特别在很大程度上会导致行政处罚追责期限制度的变相取消。

“违法行为纠正论”的错误根源来自于对“违法行为继续状态”与“违法结果继续状态”的混淆。违法行为的继续状态是指违法行为本身从开始到结束的整个过程状态。它在刑法中称“继续犯”，如非法拘禁他人10年；在行政处罚中称为“继续违法”，如非法占用土地10年。而违法结果继续状态，是指违法（犯罪）行为结束后，该行为所造成的不法状态的继续存在，如刑法上的拐卖妇女儿童犯罪和行政处罚中的抽逃注册资金等。继续违法（继续犯）应当是指违法（犯罪）行为本身的继续，而不是指违法（犯罪）行为所造成不法结果的继续。这是刑法与行政法的通理。1991年８月21日《最高人民法院行政审判庭关于出售淫秽物品如何计算追溯期限问题的电话答复》完全符合这一原理。

“违法行为纠正论”不仅将“违法行为继续状态”与“违法结果继续状态”混为一谈，而且将“继续犯”与“状态犯”混为一谈了。在刑法上，“继续犯”仅仅是行为犯的一种状态，而“状态犯”则是指犯罪行为结果所造成的一种不法继续状态。在行政法上也一样，继续违法是指当事人违法行为本身的继续状态，而状态违法是指违法行为结果所造成的不法状态。刑法上的追诉时效或行政处罚上的追责期限所指行为“终了之日”起算都是对继续违法（继续犯）而不是对状态违法（状态犯）的适用。

“违法行为纠正论”不仅有悖于刑法制度与理论，同样也有悖于行政处罚制度与理论。对于行政违法的当事人，如果当事人的违法行为在被有权机关“发现”之前业已自己纠正了违法结果，大多情况下往往不予处罚；如果“发现”时当事人还未纠正违法结果，一是可能属于无法纠正的情况（如当事人驾车闯红灯），二是可能已被处理机关纠正（通过强制执行等）。“如果以不法行为的后果作为判断行政处罚的追诉时效，势必导致各种不法行为的追诉时效一直无法起算，这既不利于提高行政机关的执法效率，也不利于人民法院查明案件事实。”有专家担忧，如果“单纯以有违法后果（影响）持续，行政主体未发现作为追究时效的判断点，会导致原本应该侧重于违法行为的继续（连续）性的追诉时效流于形式，极有可能出现行政相对人违法后，行政机关怠于履职应当发现而未发现，或者发现有关线索而怠于履职调查的情况”。

最重要的是，如果坚持“违法行为纠正论”，并且主张“纠正”是对“行为结果”的纠正，这种逻辑势必导致刑法上的追诉时效和行政法上的追责期限在很大程度和范围内丧失存在的基础。因为这意味着，刑法上的盗窃罪只有在盗窃人将所盗窃的财物送还给被盗人方能发生追诉时效，杀人犯只有让死者复活才能发生追诉时效。行政法也是同理，违法建设只有在违法建筑被拆除之后、抽逃出资行为只有在还回资金之后才发生处罚追责期限效果，那么，大多情况就会处于无时效无期限之中。这就违背了“一切违法犯罪行为都有追诉时效”的原则和要求。

（三）对“违法行为纠正论”解释的重新评论

原国务院法制办2006年《对国家工商总局关于公司登记管理条例适用有关问题的复函》和2000年《国家工商行政管理局对公司登记违法行为行政处罚追责时效问题的答复》所涉的公司登记违法行为，如虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记这些违法行为，只要登记行为结束，就意味着违法行为结束，行政追责期限应当由此起算，不应当从这些违法行为的结果得到纠正时起算。这些违法行为结果的不法状态之继续存在，乃是状态违法的反映，刑法上将它作为“状态犯”早有定论。

2011年，全国人大法工委为答复住房和城乡建设部办公厅《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》所作的《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》在行政法学界引起了更大的关注和争议。它一反其他解释长期所持的逻辑和法理，不是以“违法行为”的“终了”之日，而是以违法结果的“纠正之日”作为追责期限的起算点。

违反规划许可、工程建设强制性标准建设的行为，包括不批而建、未批先建和其他违反法律、法规规定而建，都属于“违法建设行为”。这种违法行为本身的不法性和违法行为结果的不法性都可以为继续状态。如违法建造别墅持续花了5年时间，这5年时间属于违法行为本身的继续状态时间；违法建设的别墅完成后过了15年才被拆除，这15年就属于违法结果所造成不法状态的继续，是一种结果状态。行政处罚中的违法继续状态系指违法行为本身的持续状态，而不是指违法行为所造成结果的不法状态。有学者在解释“状态犯”（Zustandsdelikte）时早就解释了这一事例：“例如违建一旦完成，违法状态虽持续存在，即违法状态因违法行为终了所造成，故与前揭继续违法行为概念有所不同，故行政罚裁处时效应自违建行为完成起算。”“如果认为违法建筑存在属于违法行为的持续状态”，显然“与时效制度理论存在悖论”。

不是以违法建设行为结束而是以违法结果的纠正作为行政处罚追责期限的计算起点，这一解释虽然为强制拆除久存不理的违法建筑提供了依据和工具，但它无疑以推翻刑行上的追诉时效为代价。与其通过这种“权宜之计”来保证可以轻易拆除超过时效的违法建筑，不如通过立法修改对违法建设的追责期限。因为不符合法理和逻辑的制度是没有生命力的。

如果能将“违法行为纠正论”理解为对违法行为本身而不是对违法结果的纠正，那倒确实适用一定范围的情形。因为确有不少继续违法行为的“终了”包括了对违法行为本身的“纠正”（违法行为的停止或改正）。如违法占用土地，它本身就是一种继续状态的违法，这种违法的“终了”只有通过“纠正”（退还被占用土地）而实现。再如当事人在某处违法停车了3个月，从未间断，这就属于一种继续违法。这种违法的“终了”也只有通过“纠正”（当事人自我挪车或被交警部门强制拖走）而实现。可见，“违法行为纠正论”并非绝对完全错误，它只是错在：1.简单地将违法行为的连续或继续状态等同于“终了”。其实违法行为的“终了”范围远大于“纠正”，“纠正”只是“终了”的一种方式而已；2.“违法行为纠正论”混淆了违法行为与违法结果之间的关系，并错将违法结果状态的纠正作为起算追责期限的起点。“违法行为纠正论”只能适用对违法行为本身的纠正而不是对违法结果的纠正。

“违法行为纠正论”只是一种违法追责期限起点的计算方法，而不是对违法行为是否应当纠正的态度。就态度而言，对于任何违法行为或违法结果的不法状态都必须予以纠正！所以，反对“违法行为纠正论”断然不是反对纠正任何违法行为或违法结果，只是反对将违法行为结果的不法状态之纠正作为追责期限的计算起点而已。

[1] 1996年《行政处罚法》第29条和2021年《行政处罚法》第36条对行政处罚追诉时效均以“期限”表述。但在2021年《行政处罚法》修订之前，有关部门的法律文件对这种“期限”的表述以称“追诉时效”为多。全国人大法工委有关部门在“行政处罚法释义”中的解释，在《行政处罚法》2021年修订之前称“行政处罚时效”，之后就称“追责期限”了。在学术界存在更多的提法，“追诉时效”有之，“追责时效”有之，“处罚时效”也有之，还有“追罚时效”的提法。