12-普通抵押
(1)抵押权的设立:
①不动产:登记时设立 [抵押合同签定时并没有设立]
②动产:抵押合同生效时设立;未登记的动产抵押权不能对抗善意第三人
③不动产抵押不允许对抵押财产进行概括性描述,动产允许进行概括性描述。
④抵押合同约定的担保范围与登记簿不一致的处理,以登记簿为准。
(2)房地一体主义:
①建筑物抵押的,占用范围内的建设用地使用权一并抵押,建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押;抵押人未依规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。
②新增建筑物一并处分,但是不具有优先受偿权
(3)抵押权和租赁权的冲突解决:
①先租后抵:不破租赁
②先抵后租:租赁不得对抗已经登记的抵押,抵押(买卖)破租。不登记不破。
(4)抵押物的转移:
①原则:
❶抵押期间,抵押人转让抵押财产的,不再需要经过抵押权人的同意,通知即可。
❷在抵押权设定后,抵押人依然享有抵押财产的所有权,其转让抵押财产的,系有权处分,买卖合同合法有效
❸转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿
②限制:
❶抵押期间,抵押转让的,应及时通知
❷抵押权不受影响
❸能证明可能受损的,可请求抵押人将所得的价款提前清偿或提存。
(5)抵押物的保全:抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,可要求恢复原状或者提供担保。
(6)抵押权的顺位
①同一不动产上并存数个抵押权:先登记>后登记
②同一动产上并存数个抵押权:❶登记>未登记 ❷先登记>后登记的 ❸没有登记,最后顺位,债权比例。同一顺位按比例清偿。
(7)抵押权顺位的变更:未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。
(8)抵押权的存续期间:在主债权诉讼时效期间行使
(9)抵押权的放弃:债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任。
(10)顺位升进和顺位保留
①原则,顺位在先的抵押权因行使抵押权以外的原因而消灭时,顺位在后的抵押权顺位升进。例外,顺位在先的抵押权与该财产的所有权归属一人,即发生所有权与抵押权混同时,为保护所有权人的合法权益,不允许后顺位抵押权人升进(即顺位保留)。
(11)抵押权的实现
抵押权与他担保物权最大的区别在于:
抵押权的设立无需移转抵押物的占有,抵押物依然为抵押人所占有。
因此,抵押权人(即债权人)的行权须及时,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间(可变期间)行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护,即时效同主合同诉讼时效。
甲公司开发写字楼一幢,于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司,约定半年后交房,乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难,在乙公司不知情的情况下,以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款,银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的?【单选】
A、抵押合同有效,抵押权设立
B、抵押合同无效,但抵押权设立
C、抵押合同有效,但抵押权不设立
D、抵押合同无效,抵押权不设立
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