网络直播带货，如何避免不正当竞争行为？

2016年被公认为直播元年，到2023年，中国直播带货市场规模达到约5万亿元，直播带货用户数量超5亿人，超过网络购物用户总数的一半。

在“直播带货”商业模式下可能存在多方法律主体参与，如主播以及主播背后的MCN机构、商家、平台（含电商平台和直播平台）等，前台直播和后台运营的过程都可能会触发不正当竞争，最终被平台封号、引发民事侵权责任、行政处罚，严重的可能面临刑事责任（生产、销售伪劣产品罪，损害商业信誉、商品声誉罪，虚假广告罪）。本文主要针对个人主播、MCN机构及商家在直播带货过程中如何降低不正当竞争风险进行解析。

（一）模仿的边界

1.以案释法

我们首先看一个案例：

A公司于2021年11月以“东方甄选”为名创建抖音账号并直播带货，新东方于同年12月将涉案美术作品著作权授权给A公司。作品转让后，A公司将该涉案作品作为抖音账号头像、直播间LOGO及背景布局使用。截至起诉时，“东方甄选”抖音账号粉丝数量已达2337.3万。2022年7月5日，B公司以其依法注册的“东方绿选”为名，创建抖音账号并直播带货，抖音账号头像、直播间LOGO及背景布局装潢与“东方甄选”直播间所用构成实质性近似，带货种类主要为农特产品。A公司起诉至法院，认为B公司的行为侵害了该公司的涉案作品著作权，且构成不正当竞争，要求B公司立即停止不正当竞争行为，并赔偿侵权损失。法院经审理后认为，A公司的“东方甄选”账号于2021年11月开始运营，并使用涉案授权作品，该账号经长期宣传推广，粉丝数量高达3000余万，尽管其未依法注册登记，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》，认定其为具有一定影响力的服务标识。B公司在有实际接触该作品可能的前提下，仍利用其依法注册的“东方绿选”名称文字标识注册抖音账号，进行带货直播，该账号头像、直播间布局装潢、直播语言风格等与“东方绿选”直播间整体视觉效果近似，且带货产品与“东方甄选”带货范围相同。近似的直播及相同的带货范围，足以引起公众误认二者存在特定联系。因此，法院认定，B公司行为构成不正当竞争，应承担相应民事责任。

从上述案例可见，对于直播带货而言，为吸引流量，模仿知名、具备一定影响力的直播间是常态，这种模仿行为常常伴随出现的不正当竞争行为是商业混淆。商业混淆行为主要是指在直播间当中使用的各类宣传文案、标识、影像以及主播在直播中所表达的话语等各种方式让消费者误以为是他人商品或者与其他商业主体存在特定联系的混淆行为。例如在没有适当授权的情况下，主播的话语、直播间的标题、直播室的装潢、直播间背景的提示词、直播中展示的物料或商品的包装等信息表示商品来自某个较为具备知名度的商家或商品。

2.认定要点

商业混淆的认定要点有哪些呢？主要有以下三点：

（1）擅自使用

指未经权利人同意，使用他人的商业标识。

（2）使用的对象为他人有一定影响的商业标识

商业标识获得《反不正当竞争法》保护的前提是“有一定影响”，即“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。

（3）认定是否混淆的依据是“足以引人误认”或“存在特定联系”

“足以引人误认”及“存在特定联系”两者有其一即可认定为混淆，其中特定联系一般指企业间的联营关系、授权许可关系、加盟合作关系、委托加工关系等，只要存在可能让人产生联系的误认，即可认定为混淆行为；引人误认一般指存在“相关公众施以一般注意力而不能区别两者之间的关系”的混淆可能性，即可认定为“引人误认”。   

3.注意要点

（1）模仿行为的常见类型

模仿知名直播间时，如果出现以下情况，可能会造成消费者误解，被认定为商业混淆的风险极高：

①模仿直播间装潢：例如直播间的实物装饰或者电子装饰使用他人在先具有一定影响的商品包装、装饰、装潢；比如直播在带货箱包类商品时，在实物背景空间或者电子装饰物上大量使用与其他奢侈品牌已经被市场所熟知具有一定辨识度图案或图形相同或类似的装饰。

②模仿主播语言风格：例如模仿李佳琦的语气语调说“Oh My God！给我买它！”

③模仿带货账号头像。

④模仿直播间账号名称：例如上述案例，模仿东方甄选的“东方绿选”。

（2）引起公众误认的认定标准

如果一个直播间为了引流和吸粉，在明示模仿的情况下能否照搬、模仿知名直播间的某些元素呢？例如，近来的“西方臻选”及高仿“董宇辉”事件，笔者认为该直播间的行为实为“戏仿”，能否构成商业混淆还需了解细节与商业混淆的构成要件进行比对，但该直播间及其主播行为对董宇辉名誉权造成一定影响，故即便未被认定为商业混淆，也属于侵犯名誉权的行为。

（二）夸张的限度

1.以案释法

我们首先看两个案例：

案例一：2024年9月17日，头部主播“疯狂小杨哥”所在的三只羊公司深陷“香港美诚月饼”事件，三只羊公司在直播中多次称月饼是“香港正品”“香港大牌”，还展示产地为中国香港，但实际生产地是广州，对产品来源作出不实陈述；夸大月饼质量，说“每一枚都是米其林大师做的”等却无认证依据，且存在模糊产品属性、不全面披露信息的情况。三只羊公司对该月饼的不实描述、夸大优势等行为涉嫌虚假宣传。合肥市联合调查组9月26日通报，9月19日，合肥市成立联合调查组，针对近期网络反映的合肥三只羊网络科技有限公司（以下简称“三只羊公司”）直播带货中存在的有关问题开展调查。经过调查，拟定处理意见为：依据《行政处罚法》《反不正当竞争法》等相关规定，拟决定对三只羊公司没收违法所得、罚款共计6894.91万元。针对三只羊公司直播带货中存在的相关问题，责令暂停经营、限期整改，承担相关法律责任。

案例二：东北雨姐用充满烟火气的小房子虚假营造淳朴种植户人设，获得消费者信任感，在直播售卖红薯粉时，提到“嘎嘎干净，除了红薯淀粉，饮用水，食用明矾，啥都没有”，结果经检验该红薯粉未检出红薯源性成分，检出木薯源性成分。最终被当地监管局，开出165万元的行政处罚罚单。

从案例可以看出，在直播带货中，为了吸引流量和增强粘性，不可避免的会建立人设、营造氛围以产生夸张的戏剧化冲突，而这种夸张宣传行为常常伴随出现的不正当竞争行为就是虚假宣传。

2.虚假宣传行为的常见类型：

A.虚构商品信息：虚构商品背景、产地、性能、材质成分等信息；使用虚构伪造、无法验证的科研成果、统计资料等信息；虚构原价和降价原因，使用“全网最低价”等无依据的表述进行商品宣传等。案例一中“三只羊”公司在直播中直接虚构商品产地及夸大质量控制的行为，属于虚假宣传；而案例二中东北雨姐则是通过伪造人设的方式虚构商品的背景、产地、成分，也属于虚假宣传。

B.虚构或夸大商品功效：夸大使用商品前后对比效果；宣传化妆品有其不具备特殊功效；宣传普通食品有医疗保健功效等。

C.虚构活动信息：通过口播、详情页、弹幕等形式，以“免费赠送”、“低价秒杀”等福利信息诱骗用户参与互动，实际并未兑现或者无法兑现的推广行为。

D.《网络反不正当竞争暂行规定》第九条，以专条的形式举出了常见的数据造假行为，包括但不限于：虚假交易、虚假排名、虚假抢购订购、编造直播间评论或直播弹幕、故意隐匿直播间或商品差评、虚构直播间互动数据等。

3.注意要点

宣传时使用以下虚构或伪造信息，并利用其进行商品宣传、售卖的，被认定为虚假宣传的风险极高：

（1）商品生产经营主体的荣誉、资质、资格等

（2）商品性能、功能、质量、来源、曾获荣誉、资格资质

（3）主播的身份、个人故事经历：一般是利用该虚构身份、经历给宣传的产品背书，例如案例中东北雨姐虚构身份、经历，营造种植户人设，误导消费者认为其售卖农产品全为其自己种植的天然产品。

（4）奖品造假。

（5）数据造假（虚假交易、虚假排名、虚假抢购订购、编造直播间评论或直播弹幕、故意隐匿直播间或商品差评、虚构直播间互动数据）：一般是利用造假数据引起消费者误解，增加粉丝人数、提升商品销量。

（三）比对的底线

1.以案释法

我们首先看个案例：

东方甄选主播天权在东方甄选直播间宣称,“你现在去看江小白的包装，上面是没有'白酒’这两个字，因为不允许”“买江津小曲就没有这个标(小金标)，因为它不是固态蒸馏的，所以不能算固态(发酵)酒”。对此表述，江小白直接开怼。8月9日，江小白曾通过官方微信公众号发布声明称，江小白酒业旗下所有白酒产品，均采用纯粮固态发酵酿造工艺，酿造原料只有水和高粱，产品执行标准为代号GB/T26761(优级)的小曲固态法白酒国标，江小白所有白酒产品的酿造原料、酿造工艺(纯粮固态发酵)、以及执行标准(GB/T26761)均已在产品包装上明确标注，无任何隐瞒或误导行为。江小白在声明中称，品质问题是公司的底线，再难沉默。东方甄选主播天权在带货过程中，以其“三级品酒师”的身份，发表严重背离事实的言论，误导消费者和拉踩江小白品牌，侵害了公司的合法权益，对此，江小白已向相关主管部门进行投诉，要求东方甄选就此事做出公开道歉并消除影响，江小白认为，公司并没有在此次事件中获得流量,甚至是直播带货以获得短期销量的企图，江小白只要求客观公正地评价产品，只要求客观公正地按照国家标准还原江小白白酒产品是未添加食用酒精的纯粮固态白酒的事实。在此事件中，东方甄选的主播天权在直播间为了推销带货其他友商产品而诋毁和拉踩江小白产品的行为，涉嫌商业诋毁。

从案例可以看出，在直播带货中，用某一商品或服务与同类的竞品对比的方式进行营销，这种行为常常伴随出现的不正当竞争行为是商业诋毁。商业诋毁是指通过编造、传播虚假信息或者误导性信息，诋毁商业信誉和声誉。直播带货场景中常常出现的商业诋毁行为发生在对比式营销中，对比营销过程中应当确保所对比的内容真实且不含误导性。这不仅要求直播带货时涉及竞品的内容被主播等相关参与方确信为真实（主观感受），还要求这些内容有第三方客观、科学证据的支持。

2.商业诋毁的常见类型：

①直播带货时谈论使用竞品的主观感受时进行过度的负面评价，或者就竞品的客观特性发表主观意见，同时无相应证据支撑；

②现场演示未能保证对比对象、环境、数据的客观性、全面性，且评价标准未符合国家、行业标准；

③直播带货中客观评价竞品，但未按照相关国家标准的正确解读或进行了引申、曲解；

④“扫射”式的对比或贬低所有或某一类竞品。

3.注意要点

（1）真实客观、公平公正，不进行误导

评价时需要使用客观、公正的评价方式，避免使用主观、贬低、拉踩、侮辱性词汇或其他可能引起受众误解的暗示等。

（2）有理有据、符合标准

评价时需保证对比对象、环境、数据的客观性、全面性并有证据支撑，且评价标准需要符合国家、行业标准；若涉及对国家、行业标准进行解读，不得随意引申、曲解。

（3）不得出现无差别“扫射”性评价

比如别家的五常大米都是一般的大米，只有我家的经过xx认证，是国家认证的优质大米。

若说到直播中谁最重要，可能很多人说是主播，主播是在幕前、最为受众熟知甚至追捧的。但一个直播间的运行是否成功，与后台运营团队密切相关，可以说，主播的表现、直播间的成绩是其后台运营团队是否成熟的投射。后台运营常会采用技术手段进行运营活动，《网络反不正当竞争暂行规定》第十二条至第二十五条明确了多种利用技术手段实施的新型不正当竞争行为。此处需要注意，新型不正当竞争行为并非新的不正当竞争分类，而是随着技术创新而衍生的新型不正当竞争手段，而这些手段常常出现于后台运营场景中，主要有：

1.直播场控软件不当使用

直播场控软件可以帮助带货主播统计直播数据，并提供自动发送欢迎和感谢弹幕、增加音视频特效等提升直播间人气的手段，其不当使用可能涉及不正当竞争，从属于虚假宣传品类。

在（2021）浙01民终10373号案中，杭州某技术公司开发运营的某直播场控助手软件为主播提供了使用直播平台批量账号在直播间进行关注、点赞、发评论等虚假宣传的功能使消费者被误导、产生错误认知，被法院认定为不仅破坏了直播平台的数据真实性，也导致其他主播和消费者的权益受损，属于新型不正当竞争行为。

2.不正当刷单

《网络反不正当竞争暂行规定》所明确认定的新型不正当竞争行为之一。在直播带货过程中，主播、商家通过批量购买所出售的商品再退货退款的方式制造交易数据，属于数据造假的虚假宣传行为；同时若此种行为是主播和MCN机构未经商家授权单方采取且用于虚构交易量以满足双方直播带货合同义务，则可能构成“恶意在短期内批量拍下商品不付款”、“恶意批量购买后退货或者拒绝收货等”的新型不正当竞争行为，从属于虚假宣传品类。

在(2022)浙0110民初8714号案件中，法院认为，大焱公司涉案行为是否受该条（《反不正当竞争法》第八条第二款）规制，主要判断其涉案被控行为是否具备以下四要件：1．行为实施主体为经营者；2．实施的方式为需要通过组织虚假交易等；3．实施的行为是进行虚假或引人误解的商业宣传；4．行为的性质属于帮助侵权。首先，如前所述，大焱公司系轻抖平台的经营者，系受《反法》规制的经营主体；其次，不同于大焱公司抗辩中的邀请亲朋好友或者在直播间宣传他人关注的行为，大焱公司作为组织者搭建平台教唆或者帮助用户实施刷量的行为，即是组织行为；再次，需要对自己视频进行涨粉涨量的用户有增加流量的需求，故而选择了刷量的服务，通过刷量使人误解其拥有高粉丝量或播放量，属于提供不真实的商品或服务相关信息，欺骗、误导相关公众，构成虚假宣传；最后，大焱公司运营的轻抖平台并没有直接代替这些用户刷量，而是搭建平台实现与抖音之间的跳转，使得用户可以利用这个平台刷量，系帮助侵权行为。

3.关键词的隐性使用

在直播平台设置热门的直播间关键词可以令在平台排名靠前，若此类关键词属于受到《反不正当竞争法》保护的商业标识，则根据《网络反不正当竞争暂行规定》第七条第二款规定，属于不正当竞争行为。

直播带货的内容和流量固然重要，但一时的喧哗热闹，并非长久之计。直播行业出现了太多“眼看他起高楼，眼看他宴宾客，眼看他楼塌了”的例子，只有守法合规，正当竞争，才会走得长远、火得持续。

作者：姜源源  律师