前言：
本案是一个因施工中爆破行为导致爆破飞溅碎屑覆盖林地导致的非法占用农用地案，经过本人及团队谢彩灵律师的不懈努力，最终公安机关撤回移送审查起诉并做出终止侦查的决定，从而让建设企业及负责人免于刑事追究，成功做出无罪辩护的案例。在辩护过程中我们从项目工程施工合同法律关系、合同权利与义务、犯罪构成要素、犯罪嫌疑人主客观相一致、爆破技术条件、土地测绘技术、鉴定结论程序等多方面进行论证，最终成功与检察机关达成一致，以下是本案的辩护意见，供大家批评指正（由于具体证据涉及个人隐私故已经全部将证据内容删除）：
一、犯罪嫌疑人D某某不构成公安机关《起诉意见书》认定的非法占用农用地罪，相关占用林地行为仅构成行政违法行为，且并非D某某个人行为，应当移交主管林业行政执法部门依法处理，具体理由如下：
（一）本案中，犯罪嫌疑人D某某主观上不存在故意违反土地管理法规：追求农用地被占用、毁坏的结果，不存在犯罪的主观故意。
《根据中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定，非法占用农用地罪是指，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。可见，本罪惩罚的是故意犯罪，过失导致的本罪的后果并不在追究刑事责任之列。
根据本案犯罪嫌疑人D某某的卷一P26-27的供述，造成林地被占用的事实，客观上的原因是爆破石方导致的碎石飞溅造成，且由于技术原因对于碎石飞溅的范围无法预测，占用周边地块不可避免。而如果申请临时用地，需要提前明确申请的占地面积，地块所处位置，由于无法预测飞溅碎石占用的面积，因此无法进行申请。
上述D某某的供述与本案另一名犯罪嫌疑人H某某卷一P69的供述以及A公司（总包公司）工作人员Q某某卷一P91的证言相互印证。
主观上的原因是，业主单位和施工人员已经意识到爆破公司对于石方的爆破行为产生的飞溅碎石可能会对周边的林地造成占用，D某某口头向A公司项目部反馈了问题，为了防止和避免这种后果，首先，由项目部的A公司工作人员向当地政府部门对接汇报，见卷一P57；
其次，A公司发函给具体施工单位的整改措施的要求是与农民达成赔偿协议，同时利用开春时节种植绿色植被覆盖，详见卷二P48-49A公司2023年2月21日下发的XX路1标发〔2023〕2号文证实了上述要求的内容。
再次，施工人员除了口头向项目总承包人A公司汇报并按照A公司发文完成相关工作，还设置了挡墙抵挡飞溅碎石，但由于爆破技术、方案等原因导致冲击力过大，还是有碎石飞到坡下，详见卷一P33。
上述证据与犯罪嫌疑人H某某卷一P39的供述相互印证，以及A公司工作人员Q某某卷一P92的证言相互印证。
综合上述证据共同证实四点事实，首先，林地被占用是由于爆破行为导致的，两者之间具备因果关系，而爆破是由聘请的专业爆破公司完成的，并非D某某及其所属X公司（分包单位）。其次，爆破过程中的碎石飞溅数量、方向、距离、面积在当时的爆破技术条件下客观上是人力所无法控制，因此也不能事先通过申请临时用地来解决。再次，一开始发现林地被占用的情况后D某某做了两件事避免林地被占的后果，1.口头向项目部A公司负责人口头汇报，并由A公司负责人向当地政府部门对接汇报，政府部门要求既要保证施工进度，同时施工一段复绿一段，并没有要求必须申请临时用地，项目部以政府部门提出的方案下发文件要求D某某所属公司X公司执行；2.爆破前用竹排、钢管搭建挡墙防止碎石飞溅，但由于冲击力巨大挡墙没有完全发挥作用。
综上，上述事实足以说明在主观上D某某对于林地被占用、毁坏的结果是抵触的、不追求的，主观上没有非法占用林地的主观故意；而客观上，在当时的技术条件下，碎石飞溅是人力不可控，林地被占用是不能避免的。因此，一方面，因为客观上的不可避免性是刑事惩罚的违法性阻却事由，因此本案中林地被占用不具备刑法上的可罚性；另一方面，即使不能阻却违法性，由于D某某并不具备主观故意，其主观上最多是已经预见但轻信能够避免的过于自信的过失，而由于过失的主观心态并非构成本罪的主观心态，故D某某等人包括X公司也不能构成本罪。
（二）本案要追究的责任主体不是犯罪嫌疑人D某某。
根据D某某、H某某等人供述，S303公路1标段（K0+000--K23+100）（以下简称HJ路项目）的业主单位即发包人是G公司，总承包人是A公司，A公司将工程分包至X公司，而X公司又将其中的（K0+000--K10+000）分包给K公司。在施工过程中，爆破施工部分X公司又与S公司、C公司分别签订了爆破合同。而按照爆破行业必须遵守的《爆破作业项目管理要求》（GA991-2012）、《爆破安全规程》（GB6722-2014）具体的爆破方案《石方爆破专项施工方案》是由A公司人员宋某、李某某、张某某负责编制、审核、审批并经过专家评审通过（详见附件证据）。
同时向爆破地所在公安机关申请获得批准，根据上述安全标准要求及《爆破施工合同》约定，爆破公司应当在审核通过的爆破设计施工方案内进行爆破作业，如爆破公司的行为导致X公司损失，爆破公司须对X公司的损失负责（爆破合同后附）。
上述书证证实：
1.G公司将HJ路项目发包给承包人A公司，A公司组建了经业主批准正式纳入合同的项目管理部门即项目部，由A公司的工作人员沈某某任项目经理，宋某任项目总工，按照双方合同约定常驻项目所在地对项目施工合同的技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算支付进行管理和负责，并约定了每年的驻场时间不低于300天（详见双方项目施工合同书中的《项目经理委任书》《中标通知书》《项目专用合同条款》4.6.6）。因此，项目现场法律意义上真正的负责人员和管理者应该是A公司的沈某某、宋某。
2.A公司以合作的名义再将HJ路项目工程交由X公司完成签署《项目施工合作合同文件》，合同10.2约定双方另行组成项目经理部，由A公司员工梁某对项目经理部事项和人员全面管理，X公司派出犯罪嫌疑人D某某作为X公司项目负责人。从合同第四条第11项，双方管理人员职责划分内容来看，在项目推进中甲方A公司是发出指令、进行管理和决策者，乙方即X公司只是按照要求实施、落实和执行者。再根据第七条项目经理部的职责，项目经理部对环保、水土保持等工作内容负责（上述内容详见《项目施工合作合同文件》后附）。因此，项目推进的现场管理者、决策者、审批者是A公司，而X公司只是按照路建公司要求的执行者。
3.石方爆破合同虽然是X公司分别与H公司、C公司签订，但是第一，爆破方案是由A公司编制、审核、审批通过，经过程某某等五位专家评审，经过项目总监理审批通过执行的，《石方爆破专项施工方案》中确定了爆破项目的管理人员为A公司沈某某为项目经理的14人，其中并没有D某某，其不属于爆破项目的管理人员，仅仅是执行后的验收人员之一。
第二，具体爆破作业是H公司、C公司按照A公司编制、备案的爆破方案执行，爆破合同中已经明确约定，爆破公司应当对因其爆破行为导致的X公司出现的纠纷负责。因此，犯罪嫌疑人D某某以及X公司既非爆破方案的制定者，也非爆破方案的审核决策者，更不是爆破的具体执行者，在石方爆破过程中，不管是因为爆破方案的缺陷，还是爆破技术的缺陷，导致的飞溅碎石压覆林地，非法占用林地的后果，不论是依法还是依照合同约定，农用地被占用的结果与D某某的行为不存在刑法上的因果关系，均不应由犯罪嫌疑人D某某及X公司承担责任。
4.根据X公司与K公司签订的《项目施工合作合同》，HJ路项目K0+000--K10+000段的总则、路基、路面、涵洞项目由K公司负责施工，因此在上述施工桩号段出现的农用地被占用的事实不是由D某某的行为导致，与D某某及X公司没有刑法上的因果关系，D某某不对该结果承担刑事责任。
综上，本案犯罪嫌疑人D某某主观上没有非法占用农用地的主观故意，客观上没有非法占用农用地的客观行为，非法占用农用地的结果与D某某没有任何因果关系，因此犯罪嫌疑人D某某不构成本罪，而本案中非法占用农用地的结果应当属于行政违法行为，公安机关应当移交相关行政职能部门依法处理，检察机关应当依法履行检察监督职能撤销本案。
二、本案有关被占用农用地面积及损害程度的报告程序违法、方法不科学、缺乏相关资质，不应当采信作为认定本案事实的依据，理由如下：
（一）司法鉴定应当委托鉴定机构而非个人
根据司法部《司法鉴定程序通则》第十一条规定，司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。本案中M公安局的《鉴定聘请书》委托的是蒙某某、梁某某个人，而非鉴定机构，委托程序违法。
（二）环境损害类鉴定应当依法统一登记备案
《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》：“二、国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”2016年1月8日，最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布了（司发通【2015】117号）《关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》（以下简称两高一部【2015】117号通知），决定将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围。因此，凡进行环境破坏类鉴定的鉴定机构及鉴定人员均应按照上述规定在各地司法厅登记备案，方可进行鉴定活动，本案中的无论是鉴定机构，还是蒙某某、梁某某个人，均非广西壮族自治区司法厅登记备案的鉴定人员，不具备相应的鉴定资质。
（三）土地面积的认定应当委托专业机构出具测绘报告
1.我国《测绘法》第二条第二款规定：“本法所称测绘，是指对自然地理要素或者地表人工设施的形状、大小、空间位置及其属性等进行测定、采集、表述，以及对获取的数据、信息、成果进行处理和提供的活动。”第二十七条第二款规定：“从事测绘活动的单位应当具备下列条件，并依法取得相应等级的测绘资质证书，方可从事测绘活动：（一）有法人资格；（二）有与从事的测绘活动相适应的专业技术人员；（三）有与从事的测绘活动相适应的技术装备和设施；（四）有健全的技术和质量保证体系、安全保障措施、信息安全保密管理制度以及测绘成果和资料档案管理制度。”
我国《测绘法》规定，从事测绘活动，应当使用国家规定的测绘基准和测绘系统，执行国家规定的测绘技术规范和标准。因此，测绘机构在进行土地面积测绘时，其测绘人员、测绘程序、测绘方法、测绘报告的出具等都应遵循土地测绘相关法律法规和技术规范。
2.测绘人员应当具有执业证书，《测绘法》规定从事测绘活动的专业技术人员应当具备相应的执业资格条件。而根据我国的测绘人员管理制度，国家对从事测绘活动的专业技术人员，实行职业准入制度，相关人员经考试取得《中华人民共和国注册测绘师资格证书》，并依法注册后，方可从事测绘活动。
3.在测绘的程序和过程应当符合相关技术规范。根据《测绘法》和我国土地测绘实践，测绘机构一般采用《土地勘测定界规程》（TD/T1008—2007）作为其工作依据。《土地勘测定界规程》中对于勘测定界的一般工作程序做了明确规定，包括接受委托、查阅有关文件、搜集图件及勘测资料、现场踏勘和制定技术方案、实地调绘、勘测定界、提交成果资料等。同时还对外业调绘、平面控制测量、界址点测量、面积计算等工作步骤做了详细规定。因此，测绘机构在进行土地面积测绘时应严格遵循该规程规定的工作方法和技术程序。此外，鉴于司法机关委托的土地面积测绘同时又属于司法鉴定的范畴，其工作程序和过程不但要遵循所采用的技术规范，还要遵守司法鉴定的相关规定。
4.出具的测绘报告应当具备相关技术规范所要求的内容要件。根据《土地勘测定界规程》，测绘机构出具的测绘报告中应当包含测绘目的和依据、施测日期、外业调查、测量情况、面积测算等内容。涉案报告书中缺少对“鉴定过程”简单表述实地勘测，对于外业调查情况（包括权属、土地类型的调查等）、外业测量情况（包括测量仪器的选择、坐标系统的选择等情况）等均未作描述，仅有相应结果，没有注明面积测算的方法，无法审查其科学性。
综上，本案出具《XX超范围占用林地现状调查检验报告书》的机构和人员没有相关测绘的资质，不具备测绘面积的能力和技术，其计算的被占用林地面积不应当被采信认定本案事实。
（四）鉴定依据错误。
本案出具《XX超范围占用林地现状调查检验报告书》以现状类数据即《2019年广西森林督查暨森林资源管理“一张图”年度更新》认定农用地性质没有法律根据，农用地的认定应当以规划的数据为基准，理由是依据《土地管理法》第四条“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地...前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等”，《森林法》第八十三条“林地，是指县级以上人民政府规划确定的用于发展林业的土地”。依据上述规定，应当以规划类数据对地块进行确定，确定农用地种类和面积后，再调用违法行为上一年度的现状类数据对农用地面积进行套合，并对现场周边未被占用地块进行调查，结合相关言辞证据和其他证据，客观公正地对违法行为之前的农用地样貌进行认定。比如，根据土地利用总体规划，认定涉案地块为农用地中的林地，核算出面积，再根据上述现状调查方式确认林地上的森林种类，最后再认定是否造成农用地大量毁坏。而2019年广西森林督查暨森林资源管理“一张图”仅能说明截至2019年的土地性质，无法认定2020年至2022年涉案土地的性质。
综上，本案中犯罪嫌疑人D某某不构成非法占用农用地罪，同时本案的鉴定结论程序违法，资质缺乏，方法不科学，其结果不能作为认定事实的依据，且目前现场已经发生变动，无法进行重新鉴定，证据存在重大缺陷，也不足以认定本案被非法占用林地的面积，综上，建议检察机关作出不起诉决定，将本案移交行政机关依法处理。
上述为本案在审查起诉阶段的辩护意见，孙海涛律师团队长期专注于企业及企业负责人、高管的刑事法律风险防范和经济案件辩护，通过专业敬业的努力为广大企业和企业家排忧解难。
律 师
LAWYER
介 绍
END
