3．相互斗殴致人轻伤的，能否成立故意伤害罪？
我国司法实践的基本态度与一直做法是，相互斗殴是非法的，其中一方造成另一方轻伤害的，成立故意伤害罪。
案10：被告人冯某某在一茶馆内因劝架与被害人韦某某发生争吵，继而发生抓扯，经旁人劝阻，双方离开。之后，韦某某返回至该茶馆门口再次与冯某某发生争执，韦某某随即从身上拿出一把水果刀欲刺冯某某，冯某某见状返回茶馆内的厨房拿出一把菜刀，韦某某便就近拿起一个铁架子，双方互相殴打的过程中，冯某某将韦某某左膝砍伤。针对被告人冯某某及其辩护人提出的“韦某某对被告人冯某某实施不法侵害行为在先，被告人冯某某的行为符合正当防卫的成立条件，不应当负刑事责任”的辩护意见，法院认为，被告人冯某某与被害人韦某某系在双方发生争执、抓扯后，经旁人劝阻，双方分开。当双方再次相遇后，被害人韦某某拿出水果刀欲刺被告人冯某某，被告人冯某某转身跑进茶馆，拿出菜刀返回现场持刀挥舞，此时双方争吵并拿出刀具比画，系相互斗殴行为。在此过程中的行为，双方都有伤害对方的故意，均不存在正当防卫的性质，被告人冯某某持刀致被害人韦某某轻伤，其行为已构成故意伤害罪。因此该辩护意见不成立，不予采信。于是，法院认定被告人冯某某犯故意伤害罪，判处拘役5个月零5日。
类似这样的案件在我国的司法实践中相当普遍。基本理由是，相互斗殴是非法的，非法行为故意致人轻伤的，当然成立故意伤害罪。不仅如此，在双方均导致对方轻伤害时，则认定双方的行为均构成故意伤害罪。
案11：被告人高某某因建筑院墙与邻居被告人朱某某夫妇发生口角，后被告人朱某某、买某某、于某某三人与被告人高某某在高某某家中相互厮打，厮打过程中造成高某某、朱某某、于某某受伤。经法医鉴定被告人朱某某、高某某的伤情为轻伤，被告人于某某的伤情为轻微伤。法院认为，被告人朱某某、买某某、于某某与被告人高某某双方因邻里矛盾纠纷发生相互厮打，故意伤害他人身体，造成被告人朱某某、高某某轻伤，被告人于某某轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人高某某辩称其行为属于正当防卫的意见，因双方对邻里矛盾的处理均有过错，其行为也不符合正当防卫的构成要件，故不予支持。于是，法院判决被告人朱某某、买某某、于某某犯故意伤害罪，各判处管制2年；被告人高某某犯故意伤害罪，判处管制1年6个月。
姑且不论上述案例中各被告人的行为能否成立正当防卫，仅对相互斗殴致人轻伤的行为就认定为故意伤害罪的做法就存在疑问。首先必须否认“相互斗殴是非法的”“相互斗殴致人轻伤是非法的因而构成故意伤害罪”这种命题。应该说，目前国内外理论的共识是，对基于被害者承诺造成轻伤害的，不应认定为故意伤害罪。换言之，被害人对轻伤害的承诺是有效的，对基于被害者承诺轻伤的，不应认定为故意伤害罪。既然相互斗殴，就意味着承诺了轻伤害的结果。也就是说，相互斗殴致人轻伤时，完全符合被害人承诺的条件，因而并不违法。所以，当一方造成另一方的轻伤害或者相互造成对方轻伤害时，因被害人承诺而阻却行为的违法性，不应以故意伤害罪论处。本节案10中的冯某某，虽然是与被害人相互斗殴，但由于被害人并非被动防卫，而是主动与行为人斗殴，故应认定被害人与被告人都承诺了斗殴行为与斗殴结果。既然存在被害人承诺，就应认定被告人冯某某的行为阻却违法性。如果认为本节案11中的各被告人的行为属于相互斗殴，也应认定各被告人对轻伤害存在承诺。既然如此，就没有值得保护的法益，各被告人的行为也不成立故意伤害罪。
我国刑法理论与实务认定相互斗殴非法，实际上是以道德评判替代了法律判断。诚然，相互约架、相互斗殴或许违反道德，但这只是道德判断，而不是法律判断。在刑法上，只要被害人承诺了轻伤害，即使被害人没有动手殴打对方，对方对其实施轻伤害的行为也是合法的。既然如此，在被害人不仅承诺了轻伤害，而且动手殴打对方时，对方对其实施轻伤的行为自然也是合法的。在相互斗殴中，由于相互同意他人的殴打，因而对方的殴打行为是基于承诺的行为，不具有侵害对方人身法益的违法性，故任何一方都不是针对不法侵害所实施的正当防卫。换言之，相互斗殴不成立正当防卫，并非因为双方缺乏防卫意识，也非因为双方都是非法的，而是因为斗殴时双方都承诺了轻伤害，放弃了法的保护，故斗殴的双方都是合法的。由于对合法行为不可能存在防卫，所以从这个意义上讲，“斗殴无防卫”。
综上，对于相互斗殴致人轻伤的案件，公安机关不必作为案件处理：既不要当刑事案件处理，也不要当治安案件、民事纠纷处理。如果相互斗殴的一方或者双方要求司法机关处理，司法机关只需要说服各自回家。
4、轻微暴力或者一般殴打致人轻伤的，能否构成故意伤害罪？
案12：甲、乙均为青年人，二人发生争吵时，甲因乙的话语不当而打了乙一记耳光，打击的强度并不大，却造成了乙的轻伤。
应该说，甲的行为并不构成故意伤害罪，因为甲的行为在通常情况下不会造成轻伤结果，不是伤害行为，难以认定甲具有伤害的故意。
案13：A、B均为中年人，二人发生争吵时，A向B的小腿踢了一脚，B的身体往前倾斜，膝盖着地导致骨折形成轻伤。
应当认为，A的行为也不能成立故意伤害罪。即使B是因为膝盖着地导致轻伤，不能否认A的行为与B的轻伤之间具有因果关系，也应认为A向B的小腿踢一脚的行为在通常情况下不会导致他人轻伤，事实上B也是因为膝盖着地导致轻伤，而不是被踢伤的，所以A没有实施伤害行为。对于B膝盖着地导致轻伤是A难以预见的，因此难以认定A具有伤害的故意。
案14：被告人余某某因垫石灰坑问题与赵某某发生争执，在争夺铁锨过程中致使赵某某头部受伤，经法医鉴定为轻伤。法院认为，被告人余某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，判处有期徒刑1年3个月。
应该说，该案被告人余某某的行为不构成故意伤害罪。从完全吻合的证人证言与被告人的辩解来看，被告人完全没有伤害的故意，充其量仅有过失。而且，被告人与被害人之间具有亲戚关系，多少也能佐证被告人没有伤害故意。
形成上述判决的一个重要原因是，在一些司法人员看来，任何不当行为（如轻微暴力或者一般殴打）都可能致人轻伤，行为人实施行为时都明知自己的行为会发生伤害结果。既然如此，行为人却仍然实施不当行为，表明行为人希望或者放任伤害结果发生。于是，只要某种行为致人轻伤，行为人就负故意伤害罪的刑事责任。从观念上说，这种做法是结果责任的残余，即只要被害人身体受轻伤，即使行为人没有故意乃至没有过失，也要追究行为人故意伤害罪的刑事责任。从一般社会经验来看，绝大多数的轻微暴力或者一般殴打都难以致人轻伤。也就是说，轻微暴力和一般殴打行为，并不是具有类型性的导致他人生理机能受侵害的危险性的伤害行为。当行为人对特定对象实施轻微暴力或者一般殴打，特别是行为没有持续性、连续性，只是推一掌或者打一下的情况下，即使造成了轻伤，也不应当认定行为人具有伤害故意。质言之，没有实施伤害行为，不具有伤害故意的，不能构成故意伤害罪。
5．我国刑事司法应否适当扩大故意伤害罪的成立范围？
可以说，一方面我国故意伤害罪虽然成立条件严格但定罪率却异常高，另一方面，与国外故意伤害罪的成立范围（“成立范围”“处罚范围”是两个概念）相比，我国故意伤害罪的成立范围却比较窄。这主要表现在三个方面：一是从伤害的范围来说，除造成精神病等情形以外，不考虑对精神的伤害，或者说，只将器质性精神障碍认定为伤害，没有将反应性精神障碍认定为伤害；二是从伤害的程度来说，根据法条关系将《刑法》第234条第1款规定的伤害理解为轻伤，同时对轻伤的认定标准过高；三是在《刑法》没有规定暴行罪的立法例下，司法机关也不认定故意伤害罪的未遂犯，导致故意伤害的未遂犯要么无罪，要么被认定为寻衅滋事等侵犯公法益的犯罪。
我国目前应当适当扩大故意伤害罪的成立范围。理由是：一则，故意伤害罪是针对人的身体的犯罪，而身体的安全是仅次于生命安全的重大法益。二则，与侵犯财产罪相比，故意伤害罪的成立范围不仅比较窄，而且处罚程度较轻，形成了明显的不均衡现象。按照最新《人体损伤程度鉴定标准》，造成他人轻微伤的行为，皆不成立故意伤害罪，而盗窃他人价值1000元以上财物的行为就可能构成盗窃罪。使用暴力或者胁迫手段抢劫他人价值几十元或者几百元的财物，即使没有造成任何伤害，也应处3年以上10年以下有期徒刑。而使用暴力造成被害人轻微伤的，被害人可能需要花费几千元进行住院治疗，反而不成立犯罪。很显然，如果不处罚故意造成他人轻微伤的行为，就会导致刑法对身体的保护强度弱于对财产的保护强度，这显然不合适。三则，故意伤害罪的发案率高，因而一般预防的必要性大，不宜限制其成立范围。如果刑法不禁止造成轻微伤的行为，就必然导致相当多的人以为自己的伤害行为不会构成犯罪，进而实施伤害行为，结果却可能导致被害人受轻伤乃至重伤。反过来说，要预防轻伤害与重伤害，首先必须禁止造成轻微伤的行为乃至一切非法暴行，否则对轻伤害与重伤害的预防效果就极为有限。四则，虽然日常生活的不谨慎也可能引起伤害结果，但故意伤害行为引起的伤害结果则明显不同。故意伤害罪一般属于暴力犯罪。在暴力伤害他人身体的案件频繁发生的环境中，国民不能安心地从事社会生活，因而也特别期待刑法保护个人的身体法益。
在我国当下，虽然刑事立法不必提高故意伤害罪的法定刑，刑事司法也不应提升对故意伤害罪的量刑幅度，但需要适当扩大故意伤害罪的成立范围。首先，由于精神伤害与肉体伤害没有本质区别，应当将故意造成精神伤害的行为认定为故意伤害罪；其次，现行的轻伤害认定标准过高，应当将故意造成轻微伤的行为认定为故意伤害罪；最后，在现行刑法没有规定暴行罪的立法例之下，应当承认故意伤害罪的未遂犯，即对以伤害（包括轻伤）故意实施伤害行为、没有造成伤害结果但存在具体危险、情节严重的情形，应当以故意伤害罪的未遂犯追究行为人的刑事责任。
6．应否将故意造成他人精神伤害的行为认定为故意伤害罪？
所谓精神伤害（或精神损伤），不是指使他人患上精神病等器质性精神障碍，而是指使他人产生反应性精神障碍，如使他人神经衰弱、抑郁、长期处于不安的状态、长期处于惊恐的状态、产生应激反应障碍、长期失眠等等。故意造成精神伤害的行为是否成立故意伤害罪，首先取决于如何理解故意伤害罪的保护法益。可以肯定的是，人的生理机能的健全是故意伤害罪保护法益，而生理机能的健全包括了精神的健全，造成他人精神伤害，就是损害了他人精神的健全性。有的国家刑法明文规定了故意伤害包括精神伤害。在刑法没有明文规定精神伤害的部分国家，虽然德国只有少数说认为伤害包括精神伤害，但奥地利、瑞士、日本以及英国的通说与判例均认为伤害包括精神伤害。而奥地利、瑞士、日本、英国等国刑法关于普通伤害罪的规定与我国刑法并无本质不同，所以我国完全可以借鉴这些国家的学说与判例，将故意造成精神伤害的行为认定为故意伤害罪。在我国，将造成精神伤害的行为认定为故意伤害罪，虽然不一定都给予刑罚处罚，但必然有利于预防故意伤害行为，保护国民精神的健全性。其实，肉体伤害与精神伤害也未必具有明显的界限，对精神伤害的鉴定也并非不可能。
概言之，将造成他人精神伤害的行为认定为故意伤害罪，不存在任何立法、理论和适用上的障碍。
7．应否将故意造成他人轻微伤的行为认定为故意伤害罪？
案15：被告人严某伙同应某、陆某等人拦招已下班的出租车司机沈某，遭拒绝后无故对被害人沈某实施殴打，致使沈某左眼部钝挫伤，经鉴定已构成轻微伤。法院认为，被告人严某伙同他人，随意殴打他人致一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。
应该说，类似判决呈现明显不协调的现象：对暴力行为致人轻伤的，认定为故意伤害罪，仅适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑；对暴力行为致人轻微伤的行为，认定为寻衅滋事罪，反而适用“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑。倘若将暴力致一人轻微伤的行为认定为故意伤害罪，则可能避免这种不协调的现象。所以，对于该案中被告人严某等人故意致被害人沈某轻微伤的行为，不应认定成立寻衅滋事罪，而应直接认定成立故意伤害罪。
案16：被告人唐某酒后未戴口罩至卫生院探视其住院的父亲。进入卫生院大门时，值班医生周某提醒其戴口罩后再进入。后周某查房时发现被告人在正在输氧的病房内抽烟，予以制止，双方发生口角。唐某先是殴打周某，后又殴打上前劝阻的院长王某以及群众姚某和唐某，并拍打卫生院内停放的多辆车辆引擎盖。经鉴定，被害人周某、王某、姚某的损伤程度均构成轻微伤。公诉机关认为，被告人唐某的行为构成寻衅滋事罪，法院也以寻衅滋事罪定罪量刑。
应该说，基于身体法益的个人专属性，对于故意伤害多人的行为应当实行数罪并罚，而不能仅以一个寻衅滋事罪论处。该案中，应认定成立三个故意伤害罪与寻衅滋事罪的想象竞合。三个被害人均有权提起刑事附带民事诉讼。
众所周知，我国《人体损伤程度鉴定标准》将伤害程度分为重伤、轻伤与轻微伤，其中的轻微伤是指达到了一定程度的伤害但不构成轻伤的情形。《刑法》第234条第2款规定了重伤，人们据此认为《刑法》第234条第1款规定的是轻伤。可是，《刑法》第234条第1款并没有使用“轻伤”概念，其中的“伤害”，完全可能是单纯伤害或者普通伤害，而非《人体损伤程度鉴定标准》所称的“轻伤”。换言之，没有理由认为《刑法》第234条第2款规定的是重伤，第1款规定的就是轻伤，轻伤就是指《人体损伤程度鉴定标准》所规定的轻伤。因为这个推理并不符合逻辑。况且，《刑法》第234条第1款是故意伤害罪的基本法条，而不能简单地认为该款规定的就是轻伤。例如，在鉴定人对轻伤害还是重伤害存在争议的情况下，完全可以适用《刑法》第234条第1款规定的法定刑，而不可能根据所谓事实存疑时有利于被告人的原则宣告无罪。事实上，我国《刑法》总则的“其他规定”中只是明确了重伤的含义（第95条），而未明确所谓“轻伤”的含义；达到什么程度就是《刑法》第234条第1款规定的伤害，是由最高司法机关决定的。换言之，如果要限制故意伤害罪的成立范围，就可以认为《刑法》第234条第1款的伤害必须是达到了《人体损伤程度鉴定标准》规定的轻伤程度的伤害，但如果想扩大故意伤害罪的成立范围，则完全可以认为《刑法》第234条第1款规定的伤害，包括了《人体损伤程度鉴定标准》规定的轻伤与轻微伤两种程度的伤害，只有尚未达到轻微伤程度的伤害，才不成立伤害罪。
《人体损伤程度鉴定标准》规定的轻微伤，是达到了一定程度的伤害。可是，治疗轻微伤的费用也可能达到了财产犯罪的定罪起点。既然如此，就没有理由对故意造成轻微伤的行为不以故意伤害罪论处。否则，不仅与财产罪的处罚不协调，而且产生不合理的价值取向，使人们认为财产法益重于身体法益，导致一些人恣意侵害他人身体。其实，与国外的学说、判例认定的伤害相比，我国《人体损伤程度鉴定标准》所规定的轻微伤并不轻微，而是比较严重。日本、德国、奥地利、英国这些国家判例所认定的故意伤害罪中的伤害，都包括了我国《人体损伤程度鉴定标准》所规定的轻微伤，有的甚至还没有达到轻微伤的程度。
我国司法实践虽然没有将故意造成轻微伤的行为认定为故意伤害罪，但与此同时，司法解释已经将轻微伤作为认定一些犯罪的重要标准。例如，2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》指出，“虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病”等情形，“属于刑法第二百六十条第一款规定的虐待“情节恶劣＇，应当依法以虐待罪定罪处罚”。又如，2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》以及2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，均将造成轻微伤作为认定犯罪或者作为区分罪与非罪的重要标准。
诚然，在上述司法解释的规定与司法实践中，并不是仅因行为造成了他人轻微伤就成立犯罪。然而，也正是因为行为给他人造成了轻微伤才成立犯罪（并且是较重的犯罪）。这说明，轻微伤是提升不法程度的重要因素。既然如此，在法定刑最低刑为管制的立法例之下（明显轻于抢劫、寻衅滋事等罪的法定刑），将故意造成他人轻微伤的行为认定为故意伤害罪，也无不妥之处。况且，在暴力行为致一人轻微伤的场合，如果否认该行为构成故意伤害罪，反而会导致对这种行为认定为寻衅滋事罪，适用更重的法定刑，如本节案15；在暴力行为致多人轻微伤的场合，如果否认该行为构成故意伤害罪，会导致对这种行为均认定为寻衅滋事罪，也不利于保护被害人的身体法益，如本节案16。
总之，应当将故意造成轻微伤的行为认定为故意伤害罪，只要承认故意造成轻微伤的行为成立故意伤害罪，无论是不并罚的情形还是应当并罚的情形，都可以使案件得到妥当处理。
8．应否承认和处罚故意伤害未遂？
案17：被告人肖某因对被害人方某民（笔名方舟子）和方某昌进行的“学术打假”不满，为报复此二人，便花10万元雇用被告人戴某等人对被害人进行伤害。在戴某的组织下，被告人许某、龙某手持铁管、铁锤、喷射防卫器等先后对方某昌和方某民进行殴打，并造成二人轻微伤的结果。该案中，被告人的故意内容、行为对象明确，犯罪预备行为充分，故意侵犯他人身体法益的行为性质十分明显。被告人肖某在法庭上也宣称：“我就是故意伤害，不是寻衅滋事，我根本没想通过殴打两人来让全国的质疑者闭嘴。我明明是要报复他们两个人才实施的故意伤害。”然而，一审法院以寻衅滋事罪判处肖某拘役5个半月，判处其他4名被告人拘役5个半月到1个半月不等的刑期，二审法院也维持了原判。
应该说，该案中肖某等人的行为明显不符合寻衅滋事罪的本质特征与主观要素。将该行为认定为寻衅滋事罪，可谓对寻衅滋事罪的滥用。很显然，如果将故意伤害罪的结果要素扩大到轻微伤或者承认故意伤害罪的未遂犯，就可以妥当地将肖某等人的行为认定为故意伤害罪的既遂犯或者未遂犯；如果仅将结果要素扩大到轻微伤，而不承认故意伤害的未遂犯，若该案未造成轻微伤，则仍然不能妥当处理该案及类似案件。所以，该案成立故意伤害（轻微伤）罪的既遂与故意（重）伤害未遂的想象竞合。
虽然我国司法实践中基本没有以故意伤害罪的未遂犯定罪量刑的判例，但刑法理论大多肯定故意伤害未遂的成立。应该说，故意致人重伤包括两种情形。一是轻伤害的结果加重犯，即行为人以轻伤害的故意实施伤害行为，过失造成了重伤害。这种过失的结果加重犯当然没有未遂犯。二是普通结果犯（或故意的结果加重犯），即行为人以重伤害的意图实施伤害行为，如果造成了重伤，既可以认为是普通的结果犯，也可以认为是故意的结果加重犯。普通的结果犯与故意的结果加重犯均存在未遂犯。所以从理论上说，对以重伤害的意图实施伤害行为但未造成伤害结果的，应当认定为故意伤害罪的未遂犯，只是如何适用刑罚的问题。另外，随着刑事立法与司法现状的变化，以及国民生活水平的提高，可以认为《刑法》第234条第1款存在可能构成犯罪的未遂犯，即对轻伤害未遂但存在具体危险、情节严重的，也应以未遂犯追究刑事责任。
从总体上说，故意伤害罪的不法程度并不轻于盗窃罪、诈骗罪与污染环境罪。另一方面，就侵犯个人法益犯罪的不法程度而言，故意伤害罪是仅次于故意杀人罪的犯罪。倘若让一般人在身受重伤与财产损失数额巨大之间选择，恐怕更多的人会选择后者。既然如此，就没有理由仅处罚盗窃罪、诈骗罪的未遂犯，而不处罚故意伤害罪的未遂犯。反过来说，只有处罚故意伤害罪的未遂犯，才能使刑法保持协调一致。从近几年来的司法实践来看，对于随意殴打他人没有造成轻伤的，大多会认定为寻衅滋事罪，所适用的法定刑是“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，且按既遂犯处罚，导致处罚过于严厉。反之，如果承认故意轻伤的未遂犯，对行为以故意伤害罪的未遂犯处罚，适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，同时适用未遂犯的规定，才更为合适，如本节案17。可以认为，将故意轻伤未遂的行为认定为寻衅滋事罪，其实是将对个人法益的犯罪认定为对社会法益的犯罪。通过将某种行为认定为侵害公法益的犯罪来保护个人法益，并不是可行的路径。因为这种路径常常导致行为侵害数人的个人法益才成立犯罪，这便不利于保护公民的身体法益与其他个人法益。并且，这种做法必然侵害被害人的诉讼参与权利，也不利于提起附带民事诉讼。
当然，成立故意伤害罪要求行为人实施了伤害行为，并且具有伤害的故意。所以成立故意轻伤的未遂犯，首先要求行为人客观上实施了足以伤害他人身体的行为，或者说，行为人所实施的客观行为足以给他人造成伤害结果（具体危险）。其次要求行为人主观上具有造成伤害结果的故意。如果行为人仅具有使他人身体遭受暂时性肉体疼痛的故意，则不可能成立故意伤害的未遂犯。在具备上述要素的前提下，还要求未遂行为本身情节严重。具体而言，故意伤害他人未遂，除以重伤为目的的情形以外，具备下述情形之一的，应当认定为情节严重，进而以故意伤害罪的未遂犯论处：（1）携带或者使用凶器或者其他危险工具伤害他人的；（2）使用毒药或者其他危险物质伤害他人的；（3）对被害人身体的重要部位（如头部、胸部、腹部）实施伤害行为的；（4）暴力行为强度大或者连续反复使用暴力的；（5）以阴险的袭击方式实施伤害行为的；（6）二人以上共同实施伤害行为的；（7）多次对同一人实施伤害行为的；（8）行为具有造成重伤害的危险的。
9．如何处罚故意伤害未遂？
对于故意伤害未遂，应当定罪处罚。至于如何选择法定刑，张明楷教授认为，（1）对于出于重伤害意图但没有造成任何伤害的案件，应认定为故意伤害罪的未遂，适用《刑法》第234条第1款的法定刑，同时适用《刑法》总则关于未遂犯从轻减轻处罚的规定，而不应适用《刑法》第234条第2款前段的法定刑，否则会造成量刑不均衡。因为对于重伤故意实施伤害行为但仅造成轻伤结果的，均认定为故意伤害（轻伤）罪既遂，适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑。倘若认为，对于以重伤故意实施伤害行为但没有造成伤害结果的，适用故意伤害致人重伤的“三年以上十年以下有期徒刑”法定刑，再适用《刑法》总则关于未遂犯的规定，则其处罚反而重于前者，因而明显不合适。（2）对出于重伤意图但没有造成重伤却造成了轻伤的案件，不宜认定为故意重伤的未遂，而应认定为故意轻伤的既遂，直接适用第234条第1款的法定刑，不再适用《刑法》总则关于未遂犯的规定。
本书不赞成上述观点。如果行为人明显具有重伤故意，客观上实施的也是足以造成重伤结果的伤害行为，因为意志以外的原因未能造成重伤结果的，应该认定为故意重伤未遂，适用故意伤害致人重伤的法定刑（3年以上10年以下有期徒刑），同时适用《刑法》总则关于未遂犯从轻减轻处罚的规定；出于重伤故意实施重伤行为，仅造成轻伤结果的，成立故意重伤未遂和故意轻伤既遂的想象竞合，从一重处罚；出于轻伤故意实施轻伤行为，因为意志以外的原因未能造成伤害结果的，成立故意轻伤的未遂。张明楷教授认为故意重伤的未遂的违法性一定轻于故意轻伤的既遂，这一点过于绝对。正如不能认为故意杀人未遂的违法性一定轻于故意轻伤的既遂一样。再者，出于重伤故意实施重伤行为，仅造成轻伤结果的，是同时成立故意重伤的未遂与故意轻伤的既遂，系想象竞合，应从一重处罚。如果最高人民法院、最高人民检察院将《刑法》第234条确定为四个罪名：故意轻伤罪、故意重伤罪、故意伤害致死罪、残忍伤害罪，张明楷教授大概就会承认重伤未遂的应当适用重伤的法定刑了。而且，张明楷教授的观点导致对重伤的未遂与轻伤的未遂的处罚没有区别，这也明显有失罪刑均衡。
总之，出于重伤故意实施重伤行为，因为意志以外的原因未能造成重伤结果的，应当成立故意重伤的未遂，适用故意伤害致人重伤的法定刑，同时适用《刑法》总则关于未遂犯从轻减轻处罚的规定；出于重伤故意实施重伤行为，导致轻伤结果的，成立故意重伤的未遂和故意轻伤的既遂的想象竞合，从一重处罚。
10．轻伤故意致人死亡的，能否成立故意伤害致死？
我国刑法理论与实务认为，《刑法》第234条第1款规定的是轻伤害，第2款前段规定的是重伤害，后段规定的是故意伤害致死和残忍伤害（以下称为轻伤罪、重伤罪、伤害致死罪、残忍伤害罪）。问题是，轻伤故意造成重伤结果的，是否成立重伤罪？重伤故意仅造成轻伤结果或者未造成伤害结果的，是成立重伤罪的未遂，还是成立轻伤罪的既遂或未遂？轻伤故意致人死亡的，是否成立伤害致死罪？
有人主张，轻伤故意造成重伤结果的，仅成立过失致人重伤罪。有人认为，出于轻伤的故意而未遂的不成立犯罪，出于重伤的故意仅造成轻伤结果的，成立轻伤的既遂，未造成轻伤结果，适用轻伤的法定刑并适用总则未遂犯的规定，故意伤害致人重伤属于故意轻伤的结果加重犯。有人声称，轻伤故意造成重伤结果的，也成立故意伤害（重伤）罪，轻伤故意致人死亡的，也成立故意伤害致死，重伤故意仅造成轻伤的，成立故意伤害（重伤）罪的未遂。
本书认为，之所以存在上述争论，缘于没有正确认识故意伤害罪的结构。倘若刑法关于故意伤害罪的规定，采用数额犯（数额较大、数额巨大、数额特别巨大）与情节犯（情节严重、情节特别严重或者后果严重、后果特别严重）一样的规定模式，且规定在同一个条文中，如规定为“故意伤害他人身体的，处······；致人重伤的，处······；致人死亡的，处······”，则不会有人否认轻伤罪、重伤罪与伤害致死罪之间实为递进的结果加重关系。其实，其他国家早有类似见解。例如，日本《刑法》第208条暴行罪规定“实施暴行而没有伤害他人的，处二年以下惩役、三十万元以下罚金或者拘役或者科料”，第204条伤害罪规定“伤害他人身体的，处十五年以下惩役或者五十万元以下的罚金”，第205条伤害致死罪规定“伤害身体因而致人死亡的，处三年以上惩役”。由此，日本刑法理论通说认为，伤害罪是暴行罪的结果加重犯，伤害致死罪是伤害罪的结果加重犯，因此，伤害致死罪是暴行罪的二重的结果加重犯，进而，只要行为人具有暴行的故意（不具有伤害的故意）导致伤害结果的，成立伤害罪，导致死亡结果的，成立伤害致死罪。
可以认为，我国刑法中重伤罪是轻伤罪的一重的结果加重犯，伤害致死罪是重伤罪的一重的结果加重犯，故伤害致死罪是轻伤罪的二重的结果加重犯。由此我们得出结论：（1）《刑法》第234条中的“致人重伤”，既包括轻伤故意致人重伤，也包括重伤故意致人重伤，因而轻伤故意致人重伤的，成立重伤罪；（2）该条中的“致人死亡”，既包括重伤故意致人死亡，也包括轻伤故意致人死亡，因而轻伤故意致人死亡的，成立伤害致死罪；（3）重伤故意致人轻伤的，成立轻伤罪的既遂与重伤罪未遂的想象竞合；（4）重伤故意未造成伤害结果的，成立重伤罪的未遂，适用重伤罪的法定刑（3年以上10年以下有期徒刑），同时适用刑法总则关于未遂犯从轻减轻处罚的规定；（5）轻伤故意未造成伤害结果的，成立轻伤罪的未遂，只有情节严重的才作为犯罪处理。简言之，只要具有伤害的故意（包括轻伤的故意），造成死亡结果的，就成立故意伤害致死；轻伤故意致人重伤的，就成立故意伤害致人重伤。
11．致胎儿伤害的，能否成立故意伤害罪？
致胎儿伤害案的问题在于，实施伤害行为时只有胎儿，没有作为故意伤害罪对象的“他人”的存在，而产生伤害结果时，没有继续实施伤害行为。对于致胎儿伤害的案件，张明楷教授提出两种解决思路：一是规范性把握故意伤害罪的“着手”。对胎儿进行伤害时因为对“人”的伤害的危险并不紧迫，还不是故意伤害罪的“着手”，只有当胎儿出生为“人”时，才产生了伤害“人”的紧迫危险，随之就导致了对“人”的伤害结果，这时才是故意伤害罪的“着手”。这样就维持了“（着手）实行行为与对象同时存在原则”。二是认为行为对象不需要存在于作为物理表现的实行行为时，而是只需要存在于实行行为发挥作用或者产生影响时。例如，施工单位5年前建造房屋时降低质量标准，5年后倒塌导致2名3岁儿童死亡。虽然建造交付房屋时行为对象还不存在，但在房屋倒塌（行为发挥作用）时存在行为对象就可以了。就伤害胎儿而言，虽然实施伤害行为时还没有人存在，但伤害行为发挥作用或者产生影响时胎儿出生为人就可以了。
应该说，认为在胎儿出生为人的一瞬间就开始“着手”实施伤害他人行为，过于抽象、飘忽；主张实施行为时不要求行为对象的存在，而只需要行为发挥作用或者产生影响时存在行为对象的观点具有相当的合理性。本书主张“母体伤害说”，伤害胎儿是对母体健康生育权的侵害。在国外，如日本，之所以不支持“母体伤害说”，是因为其国家规定有堕胎罪。我国《刑法》没有规定堕胎罪，故完全可以认为伤害胎儿是对母体十月怀胎的健康生育权的侵害，是对母体的伤害。
