法释之话商麻·案例-259
最高院：建设工程施工合同无效
是否可以参照合同约定的
付款时间请求支付工程价款
裁判摘要：《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。即本案应当参照《建设工程施工合同》的约定确定工程回购款的支付时间。
一、基本案情
辽宁东戴河新区管理委员会（以下简称东戴河新区管委会）（甲方）与太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）（乙方）签订《绥中滨海经济区基础设施建设工程项目（BT模式）投资建设合同》，合同约定：一、工程概况（一）工程名称1.绥中滨海经济区创业大厦建设项目，建筑面积57,000平方米；……。二、工程承包范围1.绥中滨海经济区创业大厦建设工程，主要包括土建、装饰、暖卫、电气、消防、空调、市政工程等全部图纸内容；……。三、工程开竣工时间。甲方原则上应在2010年4月1日前完成各单项工程范围内所有工程的施工图设计和前期工作程序，达到工程开工条件。乙方于2010年4月15日前开工。各单项工程竣工时间如下：1.绥中滨海经济区创业大厦建设项目竣工时间2010年12月31日前主体完工，2011年9月30日前全部竣工；……。九、项目款项支付1.建设工程。创业大厦、九年一贯制学校建设工程，在建设期内，按工程形象进度乙方每月25日将完成的工程量上报给项目管理公司审核，审核后甲方在次月5日前按乙方完成工程量的45%向乙方支付工程暂借款。剩余55%的工程款在各单项工程竣工验收合格后，按经审计的工程造价由甲方分四年回购，依先后每年各偿还工程总造价的25%、10%、10%、10%，每年分四次（每次间隔三个月）平均支付，第一次付款时间为项目结算完成后的第一个月，此后每三个月付款一次。由乙方出资55%的工程款不计利息。
2010年9月29日，滨海经济区管委会就案涉绥中滨海经济区基础设施（BT）建设项目一期工程发布《招标公告》，招标项目名称为。滨海经济区管委会向中标单位太平洋公司《建设工程施工招标中标通知书》，太平洋公司与弘正建设集团有限公司（以下简称弘正公司）为联合体中标。
2011年1月20日，滨海经济区管委会与北京弘正建设工程有限公司（即弘正公司原名称）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为绥中滨海经济区基础设施（BT）建设项目一期工程创业大厦；资金来源为财政拨款；承包范围为创业大厦及室外市政工程、园林景观工程；开工日期为2011年3月15日；竣工日期为2011年12月31日；工程质量标准为合格（争创优质工程）；合同价款金额为贰亿柒仟万元人民币；工程款（进度款）支付为每月5日前按承包人完成工程量，经审核后的45%向承包人支付。剩余55%的工程款在各单项工程竣工验收合格后，按经审计的工程造价由甲方分四年回购，依先后每年各偿还工程总造价的25%、10%、10%、10%，每年分四次（每次间隔三个月）平均支付，第一次付款时间为项目结算完成后的第一个月，此后每三个月付款一次。弘正公司与绥中县政府、东戴河新区管委会共同确认，绥中滨海经济区创业大厦建设工程于2010年4月8日进场开始施工。
2011年3月15日，创业大厦工程因施工质量问题产生纠纷导致工程开始陆续停工。2014年3月25日，东戴河新区管委会、弘正公司共同委托中国建材验证公司案涉工程进行验收。2014年11月21日，中国建材验证公司《检测报告》，结论为辽宁东戴河新区创业大厦主体混凝土强度检测结果均满足设计强度等级要求。
东戴河新区管委会与弘正公司至今未能就创业大厦项目复工达成一致意见。
弘正公司提起本案诉讼，请求依法判令东戴河新区管委会共同偿付弘正公司BT项目建设工程回购款127,769,873.74元、停工损失133,529,761.55元（该项损失计算至2018年12月31日，此后的财务费用损失计算至回购款实际付清之日止），停工看护费用3,985,328.30元（该项费用计算至2018年12月31日，此后产生的费用计算至实际复工之日止）。
二、裁判要点
最高人民法院（2022）最高法民终299号辽宁东戴河新区管理委员会、弘正建设集团有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书认为，本案二审的主要争议焦点为：被上诉人在本案诉讼中主张全额工程回购款是否适当。
本案中东戴河新区管委会和弘正公司所签订的《建设工程施工合同》无效，尽管弘正公司所承建的创业大厦尚未竣工，但已完成的工程质量经鉴定合格。就如何结算此种情形下的工程款问题，民法典施行前的法律并未作出明确规定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典规定”的规定，故应当适用《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。即本案应当参照《建设工程施工合同》的约定确定工程回购款的支付时间。
在此前提下，就弘正公司是否有权在本案诉讼中主张全额工程回购款，根据查明的事实，东戴河新区管委会和弘正公司所签订的《建设工程施工合同》约定：“工程款（进度款）支付的时间、方式为每月5日前按承包人完成工程量，经审核后的45%向承包人支付。剩余55%的工程款在各单项工程竣工验收合格后，按经审计的工程造价由甲方分四年回购，依先后每年各偿还工程总造价的25%、10%、10%、10%，每年分四次（每次间隔三个月）平均支付，第一次付款时间为项目结算完成后的第一个月，此后每三个月付款一次。”因案涉工程自2011年3月15日开始停工，弘正公司对停工并无过错，停工开始时间距离一审判决时间已经超过十年，远远超出上述《建设工程施工合同》约定的四年工程回购期限，相应地，弘正公司在一审诉讼中向东戴河新区管委会主张全额工程回购款，也已远远超出合同约定的付款期限，依法应予支持。因此，东戴河新区管委会上诉认为弘正公司无权在本案诉讼中主张全额工程回购款的理由不能成立，本院不予采纳。
三、野莽简评
民法典第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条）其中“参照合同关于工程价款的约定”参照的内容包括哪些，最高人民法院（2019）最高法民终1852号何某华、邓某刚建设工程施工合同纠纷二审民事判决书认为，“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定。（2019）最高法民申1218号肖某佑、临泉县人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书认为，关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。（2020）最高法民申4624号湖南长信建设集团有限公司、资兴市联创地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书认为，“请求参照合同约定支付工程价款”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的范围。
建设工程施工合同无效，无过错方当事人有权就其实际损失要求过错方进行赔偿，但由于有些情况下对于实际损失难以举证，如果严格按照举证不能的规则处理，则对遭受损失一方当事人不公平，容易导致利益失衡。因此，根据公平原则，从平衡合同双方当事人的利益角度出发，在施工合同无效且当事人双方在合同中对损失赔偿标准有明确约定的前提下，并基于无效施工合同参照合同约定支付工程价款的处理规则，在司法实践中原则上也可以参照合同约定来确定赔偿损失的数额，即在当事人无法举证证明实际损失的情况下，应当允许当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来确定损失大小。这样处理并非将无效合同当作有效处理，而是寻找一种符合建设工程施工合同特点的损失赔偿的计算方式。这主要考虑到建设工程施工合同无效的事由大多数是违反了国家对于建筑行业和建筑市场关于招投标、资质等行政管理的强制性规定，而双方当事人在签订施工合同时，关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、工程质量、工期、结算程序、质保金的扣留等约定内容，均是当事人的真实意思表示，是双方签约时对施工合同中最核心内容慎重考虑后作出的决定，不应因合同违反国家行政管理相关规定无效而全部不予适用。同时，参照合同约定内容来确定实际损失大小，可以避免发生当事人因合同无效而获得比合同有效额外的利益。[1]
[1] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《中国民法典适用大全·合同卷（四）》，https://www.faxin.cn/lib/twsy/twsycontent.aspx?gid=A290592&tiao=793。
