国有企业落实末等调整中的法律问题

文摘   2024-10-14 19:40   北京  

作者:程阳、余燕

2024年9月27日,国有企业改革深化提升行动2024年第三次专题推进会上指出,国有企业管理人员竞争上岗、末等调整和不胜任退出要在“更广”“更深”上下功夫。国有企业到2025年要普遍推行末等调整和不胜任退出制度,末等调整并不是一个法律术语,通常是指对于处于考核处于末等的员工进行工作岗位或者职务等调整,其本质是劳动合同变更。根据《劳动合同法》第三十五条的规定1,劳动合同变更原则上需要双方协商一致,满足法律规定或者一定条件时,用人单位可以单方解除劳动合同。

基于普遍推行末等调整是国有企业必须做的工作,为落实好相关要求,本文从法律角度对于落实末等调整的相关事宜进行分析,供国有企业用工管理过程中进行参考。

01

国有企业落实末等调整是深化国有企业改革的需要

《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》(十一):“深化企业内部用人制度改革。构建和谐劳动关系,依法规范企业各类用工管理,建立健全以合同管理为核心、以岗位管理为基础的市场化用工制度,真正形成企业各类管理人员能上能下、员工能进能出的合理流动机制。”末等调整是落实管理人员能上能下的重要举措。

《关于进一步深化中央企业劳动用工和收入分配制度改革的指导意见》二:“强化任职条件和考核评价,实现管理人员能上能下:(一)完善以岗位职责和任职条件为核心的管理人员职级体系。中央企业要建立健全管理人员岗位体系,明确各层级管理岗位职责和任职条件,合理使用不同层次人才。不断完善管理人员职业发展通道,为管理人员能上能下搭建平台。按照集团化管控、专业化管理、集约化运营的要求,科学调整组织结构,合理设置内设机构和配置管理人员,提高管理效率。(二)健全以综合考核评价为基础的管理人员选拔任用机制。中央企业应当建立管理人员综合考核评价体系,以综合考核评价为基础,通过竞争上岗、公开选聘等多种方式,公开、公平、公正地选拔优秀管理人员。强化管理人员考核评价的日常监督管理,将考核评价结果与职务升降、薪酬调整紧密挂钩。对于经考核评价不能胜任工作的,应当调整岗位、降职降薪,真正做到管理人员能上能下。(三)探索推行职业经理人制度。中央企业要扩大选人用人视野,合理增加企业内部管理人员市场化选聘比例。对市场化选聘的职业经理人,要签订聘任和绩效协议,明确聘任期限和业绩目标要求,建立与业绩考核紧密挂钩的激励约束和引进退出机制,实现选聘市场化、管理契约化、退出制度化。

通过上述文件梳理我们不难看出,国有企业末等调整需要放到国有企业市场化用工角度去考虑,需要明确其在人员合理流动中起到的作用。

02

末等调整在具体落实中的方式


基于末等调整属于劳动合同的变更,末等调整的原因如果深入分析,可能仅是因为属于“末等”,也有可能“末等”会上升为不能胜任工作,为此,应当体系化落实末等调整在管理中的应用。

(一)将末等调整规则在劳动合同或者岗位协议中提前约定,做成双方提前对末等调整规则进行了约定

基于落实末等调整会普遍推行,国有企业可以与相关纳入末等调整的人员在劳动合同或者岗位聘用等文本中约定相关条款:如乙方(员工)知晓本人的工作岗位实行末等调整的机制,乙方充分了解并认可公司末等调整的规则,如果乙方经考核属于末等,乙方的工作岗位和待遇将根据甲方(公司)相关制度进行调整,该调整属于双方协商一致调整的情形,乙方将按照本协议以及甲方规章制度执行。

当然,即使提前双方在相关协议文本中对此进行了约定,具体执行时也要根据相关制度,同时,为避免后续不必要的争议,可以签署劳动合同变更或者岗位变更等协议。

(二)末等调整如果同时又符合不能胜任工作情形的,根据法律规定进行岗位调整或者培训,该种情形下国有企业作为用人单位调整员工的岗位是有明确法律依据的,但调整仍应当符合合理性等条件

《劳动合同法》第四十条规定,“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作”的,用人单位可依法单方解除劳动合同。需要说明的是,末等调整并不当然属于“不能胜任工作”,如果公司认为“末等”同时属于不能胜任工作的,必须根据公司规章制度的考核要求满足相关的举证责任,毕竟“末等”排序必然有人会排队“末等”,与不能胜任工作不能完全挂钩。

一般来说,末等调整是国有企业基于促优原则,根据绩效考核的结果进行的调整,是为了更好地做好工作。“末等调整”并非“不能胜任工作”,更不能等同于“末位淘汰”。如果“末等调整”与“不能胜任工作”关联时,必须在规章制度或劳动合同中进行明确,且公司有充分的证据。

(三)末等调整作为用人单位用工自主权的一部分,即使无法满足协商一致或者不能胜任工作,如果能证明调整之必要性、合理性、无歧视性(侮辱性)等条件时,国有企业也可以单方对员工进行调整

如本文第一部分分析,末等调整是国有企业需要普遍推行的制度,为此,末等调整的必要性有着外部监管落实要求的支撑,但调整具体如何调整,相关合理性还需要国有企业根据具体情况进行掌握,比如是工作内容调整、职位调整、职等调整或者是待遇调整等。

不论何种调整,对员工都会产生实质影响,调整时进行友好沟通都是必要的。

通过上述分析我们可以看到,从具体操作看,末等调整会通过协商一致、依法单方调整或者根据用工自主权调整来实现,但不论哪种调整方式,国有企业制定有关末等调整的制度都是必要的,该制度可以单独制定,也可以纳入绩效考核或者岗位考核等相关制度中,需要明确纳入末等调整的岗位、末等调整的考核标准、考核周期、调整的具体方式等。同时,由于该制度与员工切身利益相关,还应当完成制度的民主和公示程序,确保制度的合法性。对于集团公司,若需要末等调整的人员考核权和劳动合同主体不一致时,还应当通过协议和制度对相关内容进行明确。

03

末等调整可能存在的法律风险以及预防

末等调整由于属于劳动合同的变更,若变更不合法时,员工可能会以此为由解除劳动合同要求经济补偿金,也有可能要求恢复原来的岗位或状态。如果国有企业因为员工不服从末等调整认定员工违纪进而解除劳动合同时,可能还会涉及违法解除劳动合同赔偿金或者继续履行等问题。虽然类似法律风险发生的概率不算大,但从规范用工的角度,国有企业应当提前做好相应的准备。

(一)建章立制是前提:提前制定末等调整的规则,并在协议、制度等文本中予以明确

(二)末等调整对于国有企业来说是要打破之前相对稳定状态的一种措施,所谓“凡事预则立”,提前设定相关规则就是非常重要的事情。由于末等调整不是孤立的存在,与现行制度的衔接,与相关文本的统一,就是预防风险的第一步。

(三)知行合一是关键:规章制度或者规则无差别执行是让员工从内心接受的关键,公开公平方能保证末等调整达到你争我赶的局面。

(四)规则的设定容易,但规则的执行却并不轻松,制度制定后,按照制度进行考核,根据考核结果进行调整,不进行过多人为的干预,让参与该规则的人员感受到公平是末等调整制度得以落实的关键。

(五)以终为始是标准:用未来可能发生劳动争议时司法机关的裁判标准对自我进行要求,能有效降低法律风险。

(六)末等调整基础还是在“考核”,那考核指标提前确认、考核规则和标准的公平公开以及客观、考核结果得出的公正、考核结果应用规则的明晰、考核异议以及申诉程序的设置,并且该过程中相关证据留痕等,这些就会成为一旦发生争议时,公司成败之关键。为此,时刻用外部视角审视末等调整的制度、落实就是预防风险很重要的手段。


[1]《劳动合同法》第35条:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”


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作者:程阳  高级合伙人

人力资源与劳动法律事务团队 北京

chengyang@lantai.cn

程阳,毕业于中国政法大学,兰台律师事务所高级合伙人,管委会委员,兰台劳动团队牵头合伙人,郑州办公室主任。多年来一直深耕在企业合规与劳动人事法律领域,擅长将法律思维与管理思维有机融合,为客户提供具有操作性、前瞻性的法律建议。同时担任中国政法大学、北京航空航天大学、中国劳动关系学院校外指导老师。工作之余,著有《人力资源合规管理全书》,带领兰台劳动团队出版了《劳动纠纷实战解析》《劳动疑难问题操作指引》《第一本法律日志书:HR每天学点劳动法》等书籍,统筹负责兰台律师事务所出版的《企业法律顾问实务操作全书》的撰写,主笔劳动法律部分,在多家媒体报纸等媒体上发表专业文章,全面负责“兰台劳动”微信公众号运营,公众号坚持每天发布专业文章。凭借卓越的法律服务水平和备受赞誉的市场口碑,The Legal 500《法律500强》国际权威法律评级指南,获评“推荐律师”,《亚洲法律杂志》ALB客户首选律师(2023 ALB Client Choice)

作者:余燕  高级合伙人

人力资源与劳动法律事务团队 北京

yuyan@lantai.cn

余燕律师,四川大学法学硕士,兰台律师事务所高级合伙人。现担任中国政法大学法学院实习兼职导师,中国劳动关系学院法学院实践导师。执业领域包括公司合规、劳动人事争议等领域,常年专精服务于各类大型机构客户,特别是金融机构和国有企事业单位。执业经验丰富,处理过众多类型的人力资源合规和风险防控项目、人员安置项目以及劳动争议案件等。擅长从行业特殊性、合规风险控制等角度为客户构建整体解决方案。参与出版《劳动纠纷实战解析》、《劳动疑难问题操作指引》、《第一本法律日志书:HR每天学点劳动法》等书籍。长期供稿并发布相关专业文章在“兰台劳动”“威科”等公众号。

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