【法治妙笔257期】制定法律和政策必须学会“三有”

文摘 2024-06-20 10:03 北京

制定法律和政策必须学会“三有”

文｜胡建淼

制定法律是国家治理的起点。不能科学地制定法律，这些法律就不能很好落地。而要科学地制定法律，就必须学会“三有”，即有“兜底”条款、“例外”条款和“过渡”条款，尤其是在两种法律制度进行转换时。

“兜底”条款是法律文本中常见的法律表述方式，属于一项立法技术的范畴。当法律确定某种行为或事项范围时，有概括和列举两种方式。如果以列举方式划定某种范围，就需要通过设立一个“兜底”条款，以穷尽该范围内的所有行为和事项。“兜底”条款也称“其他”条款，它是在列举条款之后增加一个“其他……”的表达，将所有前述列举条款没有包括的、或者难以包括的、或者立法时预测不到的，都包括在这个条款中。如《刑法》第193条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金……（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。”这里的第（五）项就是兜底条款。又如《行政处罚法》第9条规定：“行政处罚的种类：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”这里的第（六）项也是“兜底”条款。设立“兜底”条款的意义在于防止挂一漏万，克服法律上的不周严性。

“例外”条款是法律文本中常见的另一种法律表述方式，同样属于一项立法技术的范畴。它是在法律调整中作出一般性规定时须为特殊情况留出特别处理的空间而作的特别规定，一般表达为“XXXXXX除外”或“法律法规另有规定的除外”等。如《著作权法》第11条第1款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”这里的“本法另有规定的除外”就属于“例外”条款。又如《行政处罚法》第42条第1款规定：“行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施。执法人员不得少于两人，法律另有规定的除外。”这里“法律另有规定的除外”同样属于“例外”条款。设立“例外”条款的意义在于要求尊重客观规律，特别事情特别对待，防止做事“一刀切”。

“过渡”条款，当两种法律制度、权利与义务或不同权利进行转换时，法律为其过渡时期作出有关如何衔接的规定，旨在解决不同法律制度转换时的过渡期法律如何适用问题。如《行政处罚法》第37条规定：“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”又如：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释〔2018〕1号）第162条规定：“公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案。”这些规定都属于“过渡”条款。设立“过渡”条款的意义，是鉴于因法律转换而产生的过渡期，规范与事实之间会出现非对应性的交叉，此时如何适用法律须作出特别规定，以解决法律适用上的正当性。

万事无法穷尽，应当设置“兜底”条款，以防挂一漏万；万事总有例外，不能搞一刀切；万事总有过渡，客观世界不会非此即彼，所以要设置过渡条款。

制定法律应当如此，制定政策同样如此。

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