来源不明抛掷、坠落物品致害建筑物区分使用人道义补偿责任研究
王竹*
王竹：《来源不明抛掷、坠落物品致害建筑物区分使用人道义补偿责任研究》，《民商法论丛》第59卷（2015年）。
摘要：《侵权责任法》第87条应该定性为来源不明抛掷、坠落物品致害建筑物区分使用人道义补偿责任。该条规定的“建筑物”是指三层以上区分所有的高层建筑物，且区分所有单元具有一定的开放性。建筑物区分使用人负有作为道德义务的“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”，违反该义务的“可能的建筑物使用人”承担的是补充性道义补偿责任，在责任构成的结构上类似来源不明产品的销售者责任，在责任分担的结构上类似补充责任。建筑物区分使用人可以通过证明抛掷、坠落物品不可能源于其使用的区分所有单元来免除补偿责任。道义补偿责任应该按份承担，与社会保险救济并行不悖。不符合第87条适用前提的特殊情形来源不明抛掷、坠落物品致害案件，应该参照第87条的立法精神进行处理。
关键词：抛掷、坠落物品；来源不明；建筑物区分使用人；道义补偿责任；社会保险
“成都锦阳商厦案”案情概要：2011年8月15日，成都市民陈先生骑电瓶车准备到太升南路购买一部手机，当他骑行到提督街锦阳商厦楼下时，一个坠落的杯子正中陈先生的头部。虽被及时抢救治疗，陈先生仍留下了创伤性癫痫等严重后遗症，整个治疗花费了17万余元。陈先生经过3年多的努力，最终确定整座大厦的144户商家并作为被告提起诉讼，其中包括一楼及地下二楼的商户，以及在大楼另一侧的商户。成都市锦江区人民法院审理了该案，并于2014年6月18日判决144户商家共同承担补偿责任，平均每户1230元。该案宣判后，原被告双方均未上诉，部分商户主动支付了补偿款。
与此前发生的高空抛物系列案件相比，“锦阳商厦案”带来了三大挑战：第一，锦阳商厦系成都市“手机一条街”太升南路的商业写字楼之一，每日人流量巨大，不同于人员相对固定的住宅楼，具体侵权人更加难以确定。第二，被列为被告的，除了发生损害一侧二楼以上有窗户的商家，还包括一楼及地下一楼、二楼的商户，以及在大楼另一侧的商户，这对“可能加害的建筑物使用人”范围的确定提出了挑战。第三，原告起诉的被告多达144户，创下了高空抛物案件的被告人数之最，这对补偿责任的分担规则和裁判执行提出了挑战。
《侵权责任法》第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”对此条文，在《侵权责任法》通过之前，笔者从立法论的角度持否定态度，曾建言删除该草案条文。《侵权责任法》通过之后，笔者从解释论出发，将该条规定的补偿责任性质排除在侵权责任和公平责任之外，认定为道义补偿责任。为应对“锦阳商厦案”带来的三大挑战，本文将沿着道义补偿责任的思路，对《侵权责任法》第87条规定的“来源不明抛掷、坠落物品致害建筑物区分使用人道义补偿责任”的理解与适用作进一步的展开，并对不符合第87条适用前提的特殊情形下来源不明抛掷、坠落物品致害的责任承担进行分析，供司法实践参考。
一、第87条上的“建筑物”是三层以上区分所有的高层建筑物
（一）《侵权责任法》第87条是适用于“高层建筑物”的特别规定
早在罗马法上，就有抛掷或倒泼之诉，并被认为是来源不明抛掷、坠落物品致害责任的源流。罗马法以降，比较法上对于类似我国《侵权责任法》第87条试图调整的侵权责任类型，有三种不同处理方式：
第一种是抽象地对未查明具体侵权人的责任承担作出规定，典型的如《埃塞俄比亚民法典》第2142条的规定：“（1）如果损害是由数人中的某个人造成的，并且不能查明所涉及的哪个人是加害人，法院在衡平需要时，可命令由可能造成损害，并且在其中确定可找到加害人的那一群人共同赔偿损害。（2）在此等情形，法院可命令依法无疑要对损害的不确定加害人承担责任的人赔偿损害。”如该条的条题所示，这个条文是对更为抽象的“未查明加害人”的规定。
第二种是纳入建筑物所有人责任，典型的如《西班牙民法典》第1907条的规定：“建筑物的所有人对建筑物因保管或建筑不善而全部或部分损毁时所致的损害，应负赔偿责任。”第1910条：“因物的抛掷或倒塌造成上述损害的，物的所有者户主是前述事故的责任人。”从条文对比来看，《西班牙民法典》一方面将户主作为建筑物保有人责任、设置人责任和抛掷物责任的责任人，另一方面并未明确列出我国侵权法较为细致的搁置物坠落、悬挂物脱落责任。采用类似规范模式的还有《奥地利普通民法典》第1318条：“如果以危险的方式悬挂或放置的物坠落，或者物被自住宅抛出或泼出，从而导致他人损害，则物从其中被抛出、泼出或坠落的住宅的所有人应当对损害承担赔偿责任。”
第三种是专门就“高层建筑物”产生的坠落物、抛掷物危险作出规定，典型的如《智利民法典》第2328条的规定。该条第1款：“自建筑物的高层部分坠落或投掷的物件引起的损害，应归责于一切居住于建筑物的该部分的人，赔偿金在所有这些人中分摊，但损害事实经证明仅可归因于某人的过失或恶意时，该人应单独承担责任。”第2款规定：“处于建筑物高处或其他高地的某物有坠落和损害之虞时，建筑物或该地的所有人、承租人，或该物的所有人、使用人，都有义务搬掉该物；民众中的任何人都有权请求搬掉该物。”该规定的重点在于坠落物而非抛掷物，但适用与我国《侵权责任法》类似的规则，并单独设有消除危险请求权的规定。采用类似规范模式的还有《阿根廷共和国民法典》和《巴西民法典》，后者第938条：“居住在一栋楼或该楼的一部分里的人，对于从此楼掉落的或在不该掷出物品的地方被掷下来的物造成的损害承担责任。”
对比可知，我国《侵权责任法》第87条采用的是类似《智利民法典》和《巴西民法典》的做法，是对“高层建筑物”产生的坠落物、抛掷物危险作出的特别规定。在条文的设置上，比《阿根廷共和国民法典》简略但结构类似，该法典第1118条是类似于《侵权责任法》第85条的规定：“旅店、公寓以及所有种类的公共机构的所有权人，在其代理人或雇员对居住于该场所之人的物造成损害时，或在此等物失踪时，即使证明自己不可能阻止损害的发生，亦负其责。” 第1119条第3款是类似于《侵权责任法》第87条的规定：“房屋的主人、全部或部分租赁房屋的承租人，在将物投掷于街道、他人土地或设有通行役权的自己的土地上，或者以可能坠落的危险方式悬挂或放置某物，从而对路经者造成损害时，亦适用前条规定。两人或两人以上居住于该房屋时，如不知该行为来自哪一房间，所有居住之人均对造成的损害负责。如果知晓何人投掷该物，仅由该人承担责任。”第1121条特别对责任分担进行了规定：“旅店或公寓属于两个或更多所有权人时，或者存在两个或两个以上船长或船主时，或者房屋的主人、承租人为两人或两人以上时，不对损害赔偿承担连带责任；此等人应按其享有的份额按比例负责，但证明该行为仅由其中之一引起时，应由有过失者对损害者负责。
（二）第87条上的“建筑物”应该限于区分所有的高层建筑物
《侵权责任法》第85条和第86条使用了“建筑物、构筑物或者其他设施”的概念，而第87条的适用范围仅限于“建筑物”，这说明立法者有意要区分第87条与前两条的适用范围，即第87条不适用于“构筑物”和其它不动产设施。所谓“构筑物”，《人身损害赔偿司法解释》第16条第1款第1项有列举性规定：“（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；”对比可知，《侵权责任法》第87条所称“建筑物”，主要是指那些可供人日常办公、生活使用的不动产，而非道路、桥梁、隧道等供人们通行的不动产。从“可能的建筑物使用人”不明的情形来看，第87条规定的“建筑物”应该理解为区分所有的建筑物。
（三）第87条上的“建筑物”应该是三层以及以上的高层建筑物
尽管学说上常用“高空”抛物或者坠物这样的表达方式，但“高空”在《侵权责任法》第73条上已经有确定的含义，即对从事“高空”活动的经营者责任进行适用范围上的限制。对于“高空”，应该参考《高处作业分级》中对高处作业的定义，理解为超出坠落高度基准面正常的高度。考虑到只有一层的建筑物一般不会出现建筑物区分使用人不明的情形，同时也不符合《侵权责任法》第87条所预设的坠落情形，而两层的建筑物在坠落情形中也不会出现第二层建筑物区分使用人不明的情况，因此“从建筑物中”应该理解为从三层以及以上的区分高层建筑物中抛掷或者坠落的物品。
二、第87条的适用范围是来源不明的建筑物抛掷、坠落物品致害
（一）《侵权责任法》第85条与第87条的适用关系
《侵权责任法》第85条对“搁置物、悬挂物发生脱落、坠落”致害的规定，而第87条是对“抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品”致害的规定，对比可知：第一，不动产上的搁置物、悬挂物“脱落”责任和构筑物等不动产上的搁置物、悬挂物“坠落”责任，由不动产的所有人、管理人或者使用人承担保有人责任。第二，建筑物上的搁置物、悬挂物“坠落”责任，不存在区分所有的情形，或者区分所有情况下保有人能够查明的，由保有人承担责任；保有人不能查明的，适用第87条的规定。第三，抛掷物品能够查明具体侵权人的，由行为人依据《侵权责任法》第6条第1款承担过错责任；不能查明具体侵权人的，适用第87条的规定。为了避免当事人规避第85条的适用，法院应当对第87条采相对严格的证明标准，并限缩其适用范围。
（二）“具体侵权人”是致害人不明侵权责任的专用术语
在起草《侵权责任法》之前，我国侵权法上对于致害人不明侵权责任并无统一的术语。《人身损害赔偿司法解释》第4条对共同危险行为的表达中，使用的是“实际侵害行为人”的概念。《侵权责任法（草案）》“一审稿”第67条开始对共同危险行为使用“具体侵权人”概念，第56条对抛掷、坠落物品责任也开始使用“具体的侵权人”概念。《侵权责任法（草案）》“二审稿”第11条和第83条相应地将术语统一为“具体加害人”，《侵权责任法（草案）》“三审稿”第10条和第86条延续了“二审稿”的术语体系，《侵权责任法》最终采纳了“一审稿”的“具体侵权人”术语。可见，“具体侵权人”是对共同危险行为和建筑物中抛掷、坠落物品致害中不能查明行为人情形的统一表述，是《侵权责任法》确立的专门用于表达致害人不明侵权责任的新术语。
（三）难以确定“具体侵权人”的类型
难以确定“具体侵权人”的情形，包括如下三个类型：
第一，不能确定致害行为的类型。只能确定致害物品源于建筑物中，但不能确定是抛掷的物品，还是坠落的物品。这种情况下严格按照《侵权责任法》第87条的规定，由于没有使用“等”的表达，是不应该适用该条文规定的。从现实可能性出发，至少该物品还可能是“脱落物”致害，本应该适用第85条的规定，由建筑物保有人承担责任。在区分所有的情形下，该脱落物来源的区分所有单元仍然不明，从第87条救济被侵权人的立法目的来看，建议将此种情形纳入第87条的适用范围，以补救这一立法瑕疵。
第二，能够确定是抛掷物品，但难以确定抛掷行为人。可能的抛掷物品来源区分所有单元范围，应该从抛掷行为可能导致损害的角度和距离倒推。完全不可能通过抛掷的方式导致损害的建筑物区分所有单元，不应纳入考虑。
第三，能够确定是坠落物品，但难以确定坠落物品来源区分所有单元的保有人。如前所述，坠落物致害的责任人是建筑物保有人，如果能够确定致害方式为坠落物，则保有人的范围应该仅限于被侵害人所在位置垂直向上的区分所有单元。如果建筑物有斜向导流槽之类可能改变坠落物方向的情形，则应该结合坠落物品来源方向综合确定。
（四）解读第87条适用范围的新思路
笔者认为，尽管《侵权责任法》第87条与第10条规定的共同危险行为同为致害人不明的侵权责任，且在具体侵权人可以查明情形下由其承担责任，这容易让人试图从二者的共性角度来确定第87条的使用范围，但二者在责任人的配置上有明显的不同。第10条的具体侵权人是全部共同危险行为人中的一人或者数人，具体侵权人与其他共同危险行为人属于同一潜在责任人群体。而第87条规定的“可能加害的建筑物使用人”并非“具体侵权人”，属于两个完全不同的潜在责任人群体。质言之，“可能加害的建筑物使用人”承担的补偿责任并非为其具体的侵权行为承担，而是由于某种可责难性，为具体侵权行为人的行为承担补偿责任。这种配置双重责任人群体的情形，与《侵权责任法》上规定的另外两种侵权责任规则更具有类似性：
第一，安全保障义务人未尽安全保障义务情形下第三人侵权的补充责任，规定在《侵权责任法》第37条第2款：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”该款是否可以用于解释第87条的争议点在于，“可能加害的建筑物使用人”，对于“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品”导致损害这一安全风险是否负有安全保障义务。如果认为“可能加害的建筑物使用人”负有该义务，则无需规定第87条，直接适用第37条第2款承担相应的补充责任即可。既然立法者选择了单独规定第87条，并明确为不同于赔偿责任的“补偿”责任，就应该认为“可能加害的建筑物使用人”不负有安全保障义务，但这种责任承担的双重结构仍然值得借鉴。
第二，“来源不明缺陷产品”的销售者责任，规定在《侵权责任法》第42条第2款：“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”该款规定系源于原1994年《产品质量法》第30条第2款，是对《欧共体产品责任指令》（DIRECTIVE 85/374/EEC）第3条第3款第1句的简化翻译。在《侵权责任法》第42条第1款规定了销售者的过错责任之后：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。”对于“来源不明缺陷产品”致害的情况，第42条第2款的规定是为了应对有的销售者出于客观或者主观的原因，无法或者拒不提供生产者和供货者信息的情况。销售者主观上拒不提供生产者和供货者信息的情况，可能是销售者自己就是生产者，但由于生产资质或者专利侵权等方面原因不愿意承认该事实；或者是销售者与生产者、供货者串通，企图以销售者公司的有限责任来逃避赔偿责任等情况。立法者实质上将其作为“生产者”对待，一方面是对其妨碍产品质量监管的行为进行惩罚，另一方面也是督促其披露进货来源。该款仅适用于产品责任领域，该责任结构是否可以准用于第87条，值得探讨。
笔者认为，从《侵权责任法》第87条规定的双重责任人群体结构来看，该条的责任承担规则结构应该更类似于第42条第2款规定的“来源不明缺陷产品”的销售者责任；而责任构成规则结构，更类似于第37条第2款规定的“补充责任”结构。质言之，第87条情形下承担补充责任的正当性低于违反安全保障义务的情形，因此承担的是类似于“来源不明缺陷产品”的销售者责任的补充性的“补偿责任”而非补充性的“赔偿责任”（即补充责任）。
三、“可能加害的建筑物使用人”的确定
（一）“侵权人”是“建筑物使用人”
在第87条规定的“难以确定‘具体侵权人’的，除能够证明自己不是‘侵权人’的外，由可能加害的‘建筑物使用人’给予补偿。”三类侵权行为人的表述中，对于“除能够证明自己不是‘侵权人’的外”的“侵权人”的理解，是责任人范围的关键。笔者认为，“除能够证明自己不是‘侵权人’的外”中的“侵权人”是“建筑物使用人”而非“具体侵权人”，理由在于：如果“侵权人”是指“具体侵权人”，那么第87条的适用范围应该理解为在“具体侵权人”无法确定的情况下，由可能实施抛掷行为的人或者是坠落物品的保有人证明自己不是具体侵权人，这种逻辑推导出来的责任人范围应该是其他的不能证明自己不是具体侵权人的有可能实施抛掷行为的人或者是坠落物品的保有人，而不是“可能的建筑物使用人”。按照“可能的建筑物使用人”的表述反推，“侵权人”应该理解为不属于“可能的建筑物使用人”，即“侵权人”是指能够证明抛掷或者坠落物品不可能来源于自己使用的建筑物区分所有单元的那些建筑物区分使用人。
（二）“建筑物使用人”是指建筑物区分使用人
最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]7号）第1条第1款规定：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。”第2款规定：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”第16条第1款规定：“建筑物区分所有权纠纷涉及专有部分的承租人、借用人等物业使用人的，参照本解释处理。”可见，第87条规定的“建筑物使用人”应该被理解为建筑物区分所有单元的使用人，即建筑物区分使用人，包括如下情形：第一，区分所有的建筑物单元所有人自己使用区分所有单元的情形，此时建筑物区分使用人就是业主。第二，区分所有的建筑物单元所有人将区分所有单元出租、出借给其他人使用，此时的建筑物区分使用人是承租人、借用人。
（三）“能够证明自己不是侵权人”的情形
笔者认为，建筑物区分使用人能够证明自己不是侵权人的情形包括如下两种：
第一种情形：无抛掷物品、坠落物品的可能。如在损害发生的方向该建筑物区分使用人使用的区分所有单元没有窗户，或者窗户设有空隙狭小的护栏，造成损害的抛掷物或者坠落物无法通过。
第二种：有物品从该区分所有单元坠落，但对损害的发生没有因果关系。例如，坠落物品为该栋区分所有建筑物在多个区分所有单元中配备的特殊标准物件，而且某一区分所有单元的该物件的确发生了坠落，但能够证明坠落的物品并未导致被侵权人的损害，如导致了其它损害，或者下坠过程中被阻拦，仍然悬挂在半空中等情形。
（四）“可能加害”的建筑物区分所有单元范围
按照第87条“可能加害的建筑物”的表述，不管是抛掷物还是坠落物致害，都是以“可能加害”为准，所以只能起诉建筑物向着损害事件发生一侧有窗户且在二楼及其以上的建筑物区分使用人。一楼、地下、建筑物向着损害事件发生一侧没有窗户的和建筑物非向着损害事件发生一侧的建筑物区分使用人都不是适格当事人。“可能加害”的建筑物区分所有单元范围确定方式具体如下：
第一，如果能够确定为坠落物致害，则仅仅是建筑物该侧发生损害地点以上垂直区域的建筑物区分使用人承担责任。如果通过鉴定该损害，可以确定坠落物来源高度超过一定楼层，则该楼层以下建筑物区分使用人也可以免除责任。
第二，如果不能确定为坠落物，则应该是由可能抛掷物品的窗户所在建筑物区分使用人承担责任，这主要是因为抛掷物品来源的范围比坠落物大。如果有证据证明抛掷物来自于一定楼层或者一定方向，即可以确定一定范围内的“可能加害的建筑物使用人”，则应该尽量缩小责任人的范围，可以免除其它建筑物区分使用人的补偿责任。
四、道德义务的违反与补充性道义补偿责任的承担
（一）高层建筑物社会风险预防义务的分配思路
应该承认，频发的高空抛物案件的确表明，在我国快速的城市化进程中，三层以上的高层建筑物已经带来了一定的社会风险。这种社会风险是由高层建筑物上的物品本身具有的势能和不良的抛掷物、坠落物习惯叠加而成的。因此，有必要对这种新出现的社会风险预防义务在社会生活参与者之间进行分配。《侵权责任法》第87条体现的风险预防义务分配思路包括两个层级：
第一层级：行为人的抛掷物品禁止义务和坠落物品管理义务，反映在条文上是由“具体侵权人”承担过错责任。
第二层级：对“可能加害的建筑物使用人”苛加一定的义务，以达到预防该类事件发生的目的。在第二层级，有两种不同的选择：第一种是苛加建筑物区分使用人以“抛掷、坠落物品致害预防义务”，其制度设计类似《侵权责任法》第37条第2款的补充责任；第二种是苛加建筑物区分使用人以“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”，其制度设计类似《侵权责任法》第42条第2款规定的“来源不明缺陷产品”销售者责任。
（二）建筑物区分使用人负有作为道德义务的“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”
如前所述，从《侵权责任法》第87条与第37条的区分来看，建筑物区分使用人不负有类似安全保障义务的抛掷、坠落物品致害预防义务。笔者认为，立法者实质上选择了苛加建筑物区分使用人以“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”，且这种义务并非用以判断过错的注意义务，而是一种道德义务。作为一种道德义务，可能的立法选择包括如下两种情形：
选择之一：建筑物区分使用人知道抛掷、坠落物品来源的情形下的披露义务。《侵权责任法》第87条设置的目的之一是促使知情人“报料”，有利于查明事实。严格地说，除非涉及刑事犯罪，知情人并无披露义务。对于这种披露义务的违反，也不构成侵权法上的过错。而且，知情人并非仅限于建筑物区分使用人，其他进入建筑物的人也可能是知情人。可见，“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”并不是指建筑物区分使用人作为知情人的披露义务。
选择之二：应当知道抛掷、坠落物品来源因疏忽而未能知道的情形。尽管法律并未苛加建筑物区分使用人监控其使用的区分所有单元的义务，但未能知晓其使用的区分所有单元是否为抛掷、坠落物品来源的情形，仍然可能通过提高注意义务或者安装相关监控设备而避免。作为道德义务的“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”，就是在这种情形下，尽管法律没有上升为法定披露义务和查明义务，但对于被侵权人遭受的潜在损害如此巨大，而建筑物区分使用人为履行此种道德义务付出的成本并非巨大，通过“风险－收益”分析而产生的一种促使建筑物区分使用人履行此种义务的道德驱动力。
之所以称之为“消极”说明义务，是因为“除能够证明自己不是侵权人的外”中的“侵权人”，即“建筑物使用人”，是通过证明抛掷、坠落物品不可能源于其使用的区分所有单元来尽到作为道德义务的“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”，进而免除补偿责任的。所以，作为道德义务的“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”所需要说明的，并非是抛掷、坠落物品的确切来源，即积极的说明义务，而是建筑物区分使用人所使用的区分所有单元并非抛掷、坠落物品来源的消极说明义务。
（三）第87条上的“建筑物”内各个区分所有单元具有一定的开放性
有学者认为，《侵权责任法》第87条的规定，应该仅适用于非供不特定人或多数人进出使用的高层建筑。笔者认为，核心问题不是建筑物是否可供公众进入，而主要是指建筑物内各个区分所有单元的开放性。如果区分所有单元都是封闭的，那么区分所有单元的使用人都不需要负有“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”，因为不存在区分所有单元使用人之外的具体侵权人。而如果仅仅是限制建筑物是否可供公众出入，则仍然不能避免区分所有单元使用人之间相互进入，所以区分所有单元使用人仍然负有“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”。就此问题，笔者将在后文中以酒店为例进行说明。
（四）“给予补偿”的性质是道义补偿责任
从《侵权责任法》第23条的规定来看：“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”受益人补偿责任是以补偿人受有利益为前提。而第87条规定的情形，并不要求被侵权人的行为为建筑物区分使用人带来利益，所以该条的规定不具有受益人补偿责任的属性。
从《侵权责任法》第24条的规定来看：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”公平责任仅仅调整“受害人”与“行为人”之间的单重责任人关系，不调整第87条规定的双重责任人关系。
鉴于无法查明具体侵权人的情形是建筑物区分使用人未能履行作为道德义务的“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”造成的，笔者将这种补偿责任命名为“道义补偿责任”。
（五）补充性道义补偿责任与补充责任的差别
由于这种道义补偿责任以无法查明具体侵权人为前提，其实质是一种在求偿顺序上具有补充性的道义补偿责任。需要指出的是，尽管补充性道义补偿责任与补充责任均为补充性的责任承担，但具有本质性的重大区别：
第一，适用的前提不同。补充性道义补偿责任仅仅适用于具体侵权人无法查明的情形，而补充责任的适用范围，既包括具体侵权人无法查明的情形，也包括具体侵权人可以查明，但无力承担或者无力承担全部赔偿责任的情形。
第二，涵盖的损害类型不同。补充责任涵盖的损害类型，包括人身损害、财产损害和精神损害。而补充性道义补偿责任涵盖的损害类型，需要考虑《侵权责任法》第87条所承载的“促进社会和谐稳定”立法目的，尽可能地减少道义补偿责任对人数较多的责任人的影响，建议区别不同情况处理：（一）如果仅仅是造成较小财产损害或者轻微人身损害的，原则上不宜补偿；（二）如果造成了严重财产损害的，可以适当补充；（三）如果是造成了严重人身损害的，补偿应该仅限于人身损害的医疗费用；（四）如果是造成了死亡的，补偿范围应该限于抢救过程中的医疗费、丧葬费和一定的死者近亲属精神损害补偿。
第三，补充性责任的范围确定考量要素不同。补充责任的范围以补充责任人过错的“相应”范围为限，而补充性道义补偿责任的考量要素，则包括建筑物区分使用人的经济状况、人数和商业保险购买的情况，以及被侵权人一方的经济状况、社会保险覆盖和商业保险购买情况，尽量在不影响各方经济状况的情况下，适当进行补偿。在“可能的建筑物使用人”人数较多的情况下，还应该考虑执行的可能性问题，以调解为宜。
第四，是否享有追偿权不同。补充责任人承担补充责任后，可以在承担的补充责任范围内对最终责任人进行追偿。补充性道义补偿责任，并未排除被侵权人请求具体侵权人承担侵权责任，因此即使事后具体侵权人被查明，承担了补充性道义补偿责任的建筑物区分使用人也不能提起追偿诉讼，而仅允许被侵权人提起损害赔偿诉讼。
五、建筑物区分使用人道义补偿责任的分担规则与社会保险救济
（一）建筑物区分使用人的类型化
从《侵权责任法》的立法过程来看，第87条的规定源于“重庆烟灰缸案”。因此，该条文的设计原型为相对较为封闭的住宅楼而非相对开放的写字楼或者商业楼宇。笔者认为，发生在相对开放的写字楼或者商业楼宇中的抛掷、坠落物品致害事件，应该作出区别处理。具体来说，以住宅楼为典型的非营利性、相对封闭的建筑物的区分使用人，不宜苛加过重的“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”，只要说明住宅使用人、受邀请或者许可进入该区分所有单元的人不是具体侵权人即可，而不需要说明侵入者不是具体侵权人。其补偿能力也相对较弱，道义补偿责任应该尽量从轻。现行《物业管理条例》仅仅在第47条第1款第1句规定：“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。”并未明确苛加住宅楼物业管理者以“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”，不宜由其参与道义补偿责任的分担。
而以写字楼和商业楼宇为典型的营利性、开放性建筑物的区分使用人，考虑到安装摄像头涉及的隐私权保护争议相对较小，可以苛加相对较重的“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”，要求其对进入该区分所有单元的人均不是具体侵权人承担说明义务。其补偿能力更强，可以综合考虑建筑物区分使用人和被侵权人的经济状况、保险情况以及区分使用人的人数确定道义补偿责任。而此类建筑物的物业管理人，应该明确由其承担建筑物公共区域的管理职责，除非能够证明抛掷、坠落物品的来源不是公共区域，应当由其参与道义补偿责任的分担。
（二）建筑物区分使用人的分担规则
《侵权责任法》第13条规定：“法律规定承担连带责任的”，被侵权人才承担连带责任。因此，建筑物区分使用人的“给予补偿”应当是“平均分担”而不是“连带责任”，自不待言。
多个建筑物区分使用人就补充性道义补偿责任的分担问题，尽管第87条没有明确责任分担的具体规则，但从“可能加害”的措辞进行严格解释，既然“不可能加害”的不赔偿，那么就应该按照“可能加害”的概率进行分配。原则上，如果每个建筑物区分使用人使用的区分所有单元大小、窗户数量差别不大，应该平均分配。但如果出现某一建筑物区分使用人使用的建筑物区分所有单元明显大于其他使用人，例如一层、占到了整个建筑物的三分之一甚至更多，一般来讲，其补偿能力也更强一些。由其按照使用的区分所有单元面积相应地多承担一些，也是可以的。补偿数额确定时要注意考虑经济负担能力较弱的建筑物区分使用人的利益。
（三）来源不明抛掷、坠落物品致害的社会保险救济
我国的《社会保险法》于2010年10月28日通过，晚于《侵权责任法》的起草，在制度衔接上未能引起足够的重视。《社会保险法》第30条第1款第1、2项规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；……”第2款规定：“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”第42条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”可见，如果来源不明抛掷、坠落物品致害的被侵权人符合工伤保险待遇或者医疗保险待遇的，可以向工伤保险基金和医疗保险基金申请先行支付。工伤保险基金和医疗保险基金先行支付后，享有向具体侵权人追偿的权利。鉴于工伤保险基金和医疗保险基金享有追偿权，其先行支付具有垫付性质，因此与来源不明抛掷、坠落物品致害建筑物区分使用人道义补偿责任并不冲突。如果出现工伤保险基金和医疗保险基金先行支付部分不足以救济被侵权人死亡、严重人身和财产损害，且建筑物区分使用人有足够救济能力的情形下，可以适当要求建筑物区分使用人承担一定的道义补偿责任。
六、特殊情形来源不明抛掷、坠落物品致害的责任承担
《侵权责任法》第87条的适用范围具有限制性。根据前文的分析，该条的适用条件有四项：第一，抛掷、坠落物品源于已经正常投入使用的建筑物，因此构筑物、建设工程中的高空作业和违章建筑物中抛掷、坠落物品致害责任都不直接适用；第二，多个区分使用人同时使用建筑物，因此建筑物仅有一个使用人和没有使用人的情形，均不能直接适用；第三，建筑物区分所有单元具有开放性，因此建筑物区分使用人封闭使用区分所有单元的情形不能直接适用；没有人故意掩盖抛掷、坠落物品来源，因此存在妨碍查明来源的情形不能直接适用。笔者认为，尽管在这些特殊情形下，来源不明建筑物抛掷、坠落物品致害不能直接适用第87条，但仍然应该参照该条文的立法精神进行处理，以体现该条文的立法目的。
（一）建筑物仅有一个使用人的情形
无论建筑物是否为区分所有的状态，只要该建筑物仅有一个使用人而发生来源不明抛掷、坠落物品致害的情形，就无法直接适用第87条的规定。此时应该区分可能的具体侵权人与建筑物唯一使用人之间的关系进行处理：
第一，如果建筑物本身管理较为严格，具体侵权人只可能是建筑物区分使用人自己（自然人）、其家人或者其工作人员、与使用人形成劳务关系的自然人等特殊情形，则无论实际情形如何，均应当由建筑物区分使用人承担赔偿责任。
第二，如果具体侵权人能够确定并非上述与使用人存在特殊关系的自然人，则首先应当认定建筑物区分使用人没有义务预防具体使用人的侵权行为，再参照第87条的规定，由建筑物区分使用人承担一定的补充性道义补偿责任。
第三，如果具体侵权人既可能是与建筑物区分使用人有特殊关系的自然人，也可能是这些特殊关系自然人之外的人，则考虑在全额的赔偿责任与本来应该参照第二种情形承担的补充性道义补偿责任之间，参考两种当事人作为具体侵权人的可能性，确定相对合理的赔偿和补偿混合标准。
（二）建筑物没有使用人的情形
当建筑物因为特殊原因没有使用人的情形，要区分没有使用人的原因：
第一，如果建筑物仍然处于建造过程中，或者已经建造完毕但是还没有售出，此时发生致害人不明的建筑物抛掷物致害，有学者认为，可以由施工单位或者开发商承担责任。对此笔者表示赞成，理由在于未经交付的建筑物，应该由施工单位或者开发商承担管理责任，未尽该管理责任的，应该承担补充责任。
第二，如果建筑物本来已经使用，但因为特殊原因停止使用，如建筑物需要检修或者整体装修，或者仅仅是建筑物所有人因特殊原因停止使用，这种情形的“不使用”在管理义务上相当于是所有人为唯一的使用人，参见上文建筑物仅有一个使用人的情形。
（三）建筑物区分使用人封闭使用区分所有单元的情形
建筑物为酒店等特殊情形，出于隐私保护、社会习俗或其他原因，建筑物区分使用人一般各自使用区分所有单元，每个区分所有单元都是封闭的。在这种情形下发生来源不明的抛掷、坠落物品致害的，要区分具体行为的确定性程度，分别适用不同的规则：
第一，完全无法确定具体行为人的情形。如在Larson v. St. Francis Hotel案的案情中，由于整个社会完全处于第二次世界大战胜利的狂欢中，根本无法确定具体行为人，也不可能要求酒店管理人在这种情形下在每个房间安排一位服务人员进行监督，因此酒店管理人不承担责任。而每个房间的旅客由于不是负有“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”的“建筑物使用人”，也不需要承担补充性道义补偿责任。
第二，具体行为人大体可确定在一定范围之内的情形。如在Holly v. Meyers Hotel and Tavern, Inc案中，导致原告损害的可乐瓶可以确定是住在被告酒店一个套房中的五个人中的一人所扔出的。在类似案情中，如果酒店管理人没有明显的过失，应该将该范围内的建筑物区分使用人确定为“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”意义上的“可能加害的建筑物使用人”，适用第87条的规定。
（四）来源不明构筑物抛掷、坠落物品致害的情形
对于主要供人们通行的道路、桥梁、隧道等构筑物，不属于第87条的适用范围。构筑物一般为单独所有而非区分所有，同时一般也不存在区分使用的情形。从公共安全的角度出发，尤其是构筑物下方存在其他公共通行通道的情形，应该根据相关建设标准确定是否需要加装防护网等设施。未按照相关建设标准加装防护网或者防护网不符合相关建设标准，因而导致处于下方的公共通道上的行人由于来源不明的抛掷、坠落物品致害的，该构筑物的设置人应当比照《侵权责任法》第86条的规定承担设置缺陷责任。
（五）高空作业高度危险责任与被侵权人过错
在涉及高空作业的建设工程中，可能会出现一种特殊的来源不明抛掷、坠落物品致害情形。例如，在同一建设工程工地有多个高空作业人，均在同时从事使用相同工具（如扳手）或者建筑材料（如砖块）的高空作业，而发生了扳手或者砖块坠落的情形。此时应该综合适用《侵权责任法》第73条第1句规定的：“从事高空……活动造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任”和第10条规定的共同危险行为：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”将同时进行的多个高空作业作为“共同高度危险行为”处理，由数个高空作业人的使用人承担连带责任。如果被侵权人系未经许可进入建设工程工地，则适用第76条的规定：“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”并适用第73条第1句后段和第2句的规定：“但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。
（六）违章建筑物中抛掷、坠落物品致害责任
如果作为抛掷、坠落物品来源的建筑物为违章建筑，则不应视为“来源不明”，而可以将该违章建筑物视为明确的来源。这主要是为了提高违章建筑的法律风险，因为如果未出现该违章建筑，就可以避免具体侵权人不明的建筑物抛掷、坠落物品致害的发生。在具体侵权人不明时，应该由违章建筑设置人承担补充责任。违章建筑设置人承担责任后，可以向具体侵权人追偿。另一方面，作为违章建筑物的区分使用人，也应该比照《侵权责任法》第87条，承担补充性道义补偿责任。被侵权人向这两类责任人的赔偿请求权，由于性质不同，可以并行不悖。
（七）抛掷、坠落物品来源证明妨碍责任
《侵权责任法》第58条第1款第2项和第3项是对“抛掷、坠落物品来源证明妨碍责任”的规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：……（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”笔者认为，这两项规定应该参照《道路交通安全法实施条例》第92条的“道路交通事故特殊证据规则”理解。
《道路交通安全法实施条例》第92条第1款规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。”第2款规定：“当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任。”对比这两款规定可知，发生交通事故后当事人逃逸的情形，可以适用《侵权责任法》第26条和《道路交通安全法》第76条第1款的规定，但不能适用《侵权责任法》第27条和《道路交通安全法》第76条第2款的规定。当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的情形，上述规定均不适用。对比可知，《侵权责任法》第58条第2项和第3项分别规定的是消极的拒绝提供和积极的修改销毁作为证据的病历资料，在内在精神上与上文提到的《道路交通安全法实施条例》第92条第1款规定的当事人逃逸和第2款规定的当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的情形是一致的。因此，笔者认为，过错推定的特殊证据规则，也不可被推翻。相应的，在第2项规定情形下，允许医院举证证明第60条第1款第1项规定情形，减轻医疗机构的赔偿责任，而第3项规定的情形则不能减轻。
与《侵权责任法》第58条第1款第2项和第3项的结构类似，不仅没有尽到作为道德义务的“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”，还故意妨碍真相的查明，应该区别两种情形，承担抛掷、坠落物品来源证明妨碍责任：第一，隐匿或者拒绝提供与来源不明抛掷、坠落物品致害纠纷有关的证据资料的，应当视为具体侵权人，由其承担侵权责任，但允许其主张被侵权人有过错而减轻其责任。第二，伪造、篡改或者销毁与来源不明抛掷、坠落物品致害纠纷有关资料的，视为具体侵权人，由其承担侵权责任。即使是被侵权人有过错的，也不能减轻其责任。这里所说的被侵权人有过错，主要是指前文分析的被侵权人未经允许进入建设工程场地等已经警示可能发生抛掷、坠落物品致害区域的情形。
参考文献：
[1]王竹：《建筑物抛掷物致害的“不赔”与“赔”》，《燕山大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期。
[2]王竹、赵尧：《论建筑物抛掷物、坠落物致害道义补偿责任》，《政法论丛》2010年第5期。
[3]详见齐云：《论罗马法上的抛掷或倒泼之诉——以对D.9,3和I.4,5的分析为中心》，载何勤华主编：《外国法制史研究》（第16卷），法律出版社2014年版。
[4]薛军译：《埃塞俄比亚民法典》，中国法制出版社2002年版，第392页。
[5]潘灯、马琴译：《西班牙民法典》，中国政法大学出版社2013年版，第465-466页。
[6]周友军、杨垠红译，周友军校：《奥地利普通民法典》，清华大学出版社2013年版，第217页。
[7]徐涤宇译：《智利共和国民法典》，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第433页。
[8]齐云译：《巴西新民法典》，中国法制出版社2009年版，第130页。
[9]徐涤宇译：《最新阿根廷共和国民法典》，法律出版社2007年版，第275-276页。
[10]有学者提出苛加惩罚性赔偿责任以达到预防效果的思路，有一定的合理性。参见刘廷华：《高楼抛掷物致害的法律规制——以<侵权责任法>第87条的经济分析为中心》，《北方法学》2012年第1期。
[11]周翠：《<侵权责任法>体系下的证明责任倒置与减轻规范——与德国法的比较》，《中外法学》2010年第5期。
[12]原文为：“3. Where the producer of the product cannot be identified, each supplier of the product shall be treated as its producer unless he informs the injured person, within a reasonable time, of the identity of the producer or of the person who supplied him with the product. ”应该翻译为：“3．如果产品的生产者无法被识别，每一该产品的供货商将被作为其生产者对待，除非他能在合理的期限内告知被侵权人生产者的身份或者向他提供产品的人。”
[13]《产品质量法》第55条规定：“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。”
[14]此种情形不适用于“抛掷物品”的原因是，抛掷物品的来源并不固定于区分所有单元。
[15]王成、鲁智勇：《高空抛物侵权行为探究》，《法学评论》2007年第2期。
[16]笔者所谓的“说明抛掷、坠落物品来源”的道德义务，不同于“协助查找义务”。关于故意违反查找义务，详见后文的分析。参见李霞：《高空抛物致人损害的法律救济——以<侵权责任法>第87条为中心》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2011年第1期。
[17]谢哲胜：《高层建筑坠落物致人损害的责任》，《月旦民商法》第9期。
[18]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第427页。
[19]对此问题存在争议，参见郭明瑞：《补充责任、相应的补充责任与责任人的追偿权》，《烟台大学学报》2011年第1期。
[20]当然，从避免抛掷、坠落物品来源不明的“收益－风险”分析考虑，建议未来《物业管理条例》明确物业管理人的监控义务，以协助查明抛掷、坠落物品来源。当然，要注意保护业主的隐私权。
[21]梁慧星：《中国侵权责任法解说》，《北方法学》2011年第1期。
[22]参见韩强：《论抛掷物、坠落物致损责任的限制适用》，《法律科学》2014年第2期。
[23]有学者称之为“因果型比例责任理论”，参见杨垠红：《高空不明抛掷物致害责任之比较研究》，《福建师范大学学报》（哲学社会科学版）2014年第6期。
[24]王利明：《抛掷物致人损害的责任》，《政法论坛》2006年第6期。
[25]Larson v. St. Francis Hotel, 83 Cal.App.2d 210, 188 P.2d 513.
[26]Holly v. Meyers Hotel and Tavern, Inc, 9 N.J. 493, 89 A.2d 6.
[27]参见王竹：《<侵权责任法>第86条第1款的理解与适用》，《月旦民商法》第31期。
[28]美国法上对此有不同看法，See Wolf v. The American Tract Society, 2 Bedell 30, 164 N.Y. 30, 58 N.E. 31.
[29]王竹：《建筑物抛掷物致害的“不赔”与“赔”》，《燕山大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期。
[30]王竹、舒栎宇：《医疗机构过错推定规则的理解与适用》，《医学与法学》2012 年第2期。
*王竹，四川大学法学院教授。
本文系国家社科基金青年项目“我国侵权法上公平责任适用研究”（11CFX037）的中期成果，感谢国家社科基金对本文写作的支持。在2015年4月10日由中国人民大学民商事法律科学研究中心和悉尼大学亚太法研究中心主办，首都经济贸易大学法学院承办的“亚太民法学术研讨会”上，陈璐博士、赵晓舒博士对本文提出了宝贵意见，特此致谢！本文文责自负。
