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来源 | 最高判例
被违法处罚多了，律师、律所也会变得麻木不仁，甚至以为然。
吃法律这碗饭的意义首先在于能够利用法律保护好自己和家人，至少不会被违法处罚了还浑然不知。
律师因“在律所以外设接待室承揽业务”被当地司法局行政处罚，早已屡见不鲜：2023年3月，彭昭国律师因“案源少，收入低，没钱租用律师所办公房间”，在律所以外设办公室“免费解答当事人法律咨询”，一个案子没有接到，却被惠州市司法局认定为“企图利用在外的办公室承揽业务”，该局根据《律师法》第四十七条第二项和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第六条第四项等规定，以“以不正当手段承揽业务”为由，对彭昭国律师作出警告的行政处罚。2020年5月，王艳律师因使用“天津XX法律服务”的名称(抖音号:LawXXXX)，在抖音平台发布视频，并注明“提供法律咨询、文书代写、案件委托等服务”，被天津市北辰区司法局认定为，以“天津XX法律服务”的名义对外宣传的行为，符合《律师法》第四十七条第二项和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第六条第三项的规定，属于以不正当手段承揽业务的违法行为。该局根据《律师法》第四十七条第二项等规定，对王艳律师作出警告的行政处罚。这是南京市中级人民法院2020年3月11日作出的判决，该院认为：“从本案查明的事实看，现有证据已形成证据链，能够认定邢燕娟在南通市工农路××天××大厦××室设点办公，其行为违反了《律师法》第四十七条第（二）项、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第六条第（四）项之规定，属于‘以不正当手段承揽业务’的情形，市司法局据此作出2号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分。”从已披露的行政处罚决定书和人民法院生效裁判文书看，对于律师“在律所以外设接待室承揽业务”的行为，司法局均以违反《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第六条第（四）项，进而违反《律师法》第四十七条第（二）项之规定，以律师“以不正当手段承揽业务”为由，对其作出行政处罚。
《处罚办法》至少26个条文
严重违法
《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（司法部令第122号发布，以下称《处罚办法》）共分五章，其中，第二章是关于“律师应予处罚的违法行为”的规定，第三章是“律师事务所应予处罚的违法行为”的规定。第二章和第三章共计26个条文（第五条至第三十条），无一例外，均系对《律师法》第六章“法律责任”第四十七条至第五十条规定的具体解释。《律师法》“第六章 法律责任”第四十七条规定：“律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚:（三）在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的；（四）从人民法院、人民检察院离任后二年内担任诉讼代理人或者辩护人的；《处罚办法》第六条规定：“有下列情形之一的，属于《律师法》第四十七条第二项规定的律师“以不正当手段承揽业务的”违法行为：(一)以误导、利诱、威胁或者作虚假承诺等方式承揽业务的；(二)以支付介绍费、给予回扣、许诺提供利益等方式承揽业务的；(三)以对本人及所在律师事务所进行不真实、不适当宣传或者诋毁其他律师、律师事务所声誉等方式承揽业务的；(四)在律师事务所住所以外设立办公室、接待室承揽业务的。本文认为，《处罚办法》第六条的规定，甚至《处罚办法》第二章和第三章的共计26个条文规定，均已经严重违反《立法法》的规定。《律师法》第三条第一款规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。”第四款规定：“律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。”《律师法》“第七章 附则”第五十七条规定：“军队律师的具体管理办法，由国务院和中央军事委员会制定。” 第五十八条规定：“外国律师事务所在中华人民共和国境内设立机构从事法律服务活动的管理办法，由国务院制定。”第五十九条规定：“律师收费办法，由国务院价格主管部门会同国务院司法行政部门制定。”根据上述规定，基于《律师法》的授权，除国务院和中央军事委员会有权制定军队律师的具体管理办法，国务院有权制定外国律师事务所在我国境内设立机构从事法律服务活动的管理办法之外，《律师法》并未授权司法部有权另行制定针对律师、律所的具体管理办法。对于律师和律所，司法部仅有权会同国务院价格主管部门制定律师收费办法。3.《处罚办法》对《律师法》的具体规定进行解释，严重违反立法法法律并未授权司法部可以对《律师法》的具体规定（包括但不限于《律师法》第四十七条“（二）以不正当手段承揽业务的”）作出解释。《立法法》第二章“法律”“第四节 法律解释”第四十八条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”可见，对于“法律的规定具体含义”，只有全国人民代表大会常务委员会享有法律解释权。根据《立法法》第四十九条的规定，国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，也仅有权向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求或者提出相关法律案，无权对法律直接作出解释。更何况司法部？从《立法法》具体规定可以看出，司法部既无权向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求或者提出相关法律案，更无权对法律规定的具体含义作出解释。不仅如此，《立法法》“第四章 地方性法规、自治条例和单行条例、规章”第九十一条明确规定，部门规章，如无法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，“不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”更有甚者，司法部如未得到国务院的明确授权，甚至连对行政法规条文的解释权都没有。国务院办公厅1999年5月10日发布的《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（国办发〔1999〕43号）第一条规定，“凡属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的问题，由国务院作出解释。这些立法性的解释，由国务院法制办公室按照行政法规草案审查程序提出意见，报国务院同意后，根据不同情况，由国务院发布或者由国务院授权有关行政主管部门发布。”
《处罚办法》至少26个条文
应被依法撤销
《立法法》“第五章 适用与备案审查”第一百零七条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第一百零八条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的。”第一百零八条 改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：……（三）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；……。”如上分析，由于《处罚办法》第五条至第三十条共计26个条文规定已明显超越司法部权限，且其具体内容也已严重违反《律师法》第五十七条、《立法法》第九十一条的规定，国务院应当依据《立法法》第一百零七条、第一百零八条的规定，撤销这26条规定。（注意：根据《立法法》第一百零九条的规定，部门规章应当报国务院备案。）需反复强调，根据《立法法》第一百一十九条第一款以及第四十八条第二款、第三款的规定，最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释，即使最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，也必须符合立法的目的、原则和原意，如遇法律的规定需要进一步明确具体含义的，仅能由全国人民代表大会常务委员会解释。在律所以外设接待室揽业务
“不正当”？
《处罚办法》擅自将其第六条列举的四种情形认定为《律师法》第四十七条中的“以不正当手段承揽业务的”违法行为，违法。根据法无禁止即可为原则，律师“在律师事务所住所以外设立办公室、接待室承揽业务”，律师通过抖音号使用“XX法律服务”的名称在抖音平台发布视频注明“提供法律咨询、文书代写、案件委托等服务”，司法局以律师“以不正当手段承揽业务”为由，依据《律师法》第四十七条第二项之规定作出行政处罚，属适用法律错误！司法部在《处罚办法》第六条第四项中的潜台词：律师只有在律所承揽业务才算正当，因此，律师只能在律所承揽业务，律师在律所之外设接待室承揽业务就一定是不正当的。这种逻辑，远远超出了一般人的认知。曾经有心机婊认为，老婆只有在家请客户吃饭才能放心，于是给老婆定下规矩，请客户吃饭必须在自己家吃。一日，老婆为图方便请客户在饭馆吃了饭，心机婊就认定老婆在外偷人。心机婊具有高度自我意识和目标导向，但缺乏真诚、道德和良知，为达目的不择手段。因此作出的假设和结论，贻笑大方。律师在律所之外的办公室、接待室承揽业务，与律师自身的客观情况、行为动机紧密相关，这与律师是否“以不正当手段承揽业务”之间，没有半毛钱关系。相反，居心叵测者，即使在律所也可能“以不正当手段承揽业务”。一部规章，将行为场所作为判断行为人的行为是否正当的唯一标准，或许只有在《处罚办法》中才能见到。首先要明确，律师职业与司法机关公务员完全不同。站着说话的人，往往不能理解腰为什么会疼。律师业务主要靠自身努力争取，只有先揽到业务才会有业务可做，也才会有收入。而司法机关的公务员只要坐进办公室，不论是否有业务可做，就会有人发工资。揽业务本身就是律师最大的业务。律师的业务来源和收入方式决定了律师不可能总坐在律所提供的办公室。走出律所揽业务，是行业普遍共识。在律所之外设立接待室揽业务，堂堂正正。律师是自由职业者，没有人给我们发工资，有权利为了生计选择适合自己的工作方式。《律师法》第二十六条仅规定：“律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。”此处的“等”，应是“等内”，而非“等外”。在法律、司法解释未对“不正当手段”之含义作进一步解释的情况下，应当根据《律师法》第二十六条的规定，将其限定在“诋毁其他律师事务所、律师”和“支付介绍费”这两种情形之下。而这并不包括“律师在律所之外设立办公室、接待室承揽业务”之情形。而且，没有任何一部法律或者行政法规、司法解释规定，律师不得在律所之外设立办公室、接待室揽业务。就像法律、行政法规、司法解释并未禁止司法机关的公务员迟到、早退，上班喝茶、聊天一样，法律为使人能够更好生活，必须彰显温暖、和谐、有情有义的一面。任何一部法律、法规、规章，首先应当确保民生。如果民生都成了问题，条条框框的规定还有什么存在意义。律师有权利将自己的工作、生活变得丰富多彩，在宾馆、饭店、茶楼、咖啡厅设接待室接待冾谈业务，于人无害，于法不悖。法院应当作出怎样判决？
对于此类案件，人民法院应当参考最高人民法院相关案例精神，以司法部《处罚办法》不属于法律、行政法规的强制性规定，不应作为判决依据，律师的行为并未违反《律师法》第四十七条规定，司法局的处罚没有事实和法律根据为由，撤销行政处罚决定。最高人民法院在（2015）民申字第2510号、（2016）最高法民申3404号、(2017)最高法民再246号等案中认为，委托律师代理诉讼是当事人依法享有的诉讼权利，《律师法》第39条仅规定（同一）律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，而并未就同一律师事务所的不同律师不得担任争议双方当事人的代理人作出禁止性规定，即法律、行政法规并未限制在同一案件中诉讼参与人不得委托同一家律师事务所的不同律师作为代理人。全国律师协会《律师执业行为规范》第五十条第（五）项虽然规定在民事诉讼、行政诉讼、仲裁案件中同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人的，律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系， 但该文件仅是全国律师协会制定的行业性规范，并不属于法律、行政法规的强制性规定。因此，即使存在该情形，也不违反法定诉讼程序。在法院、检察院系统已经深入开展以司法为民为核心的改革大背景下，司法行政机关更不应因循守旧、固步自封。行政处罚前，亦应正确理会法律意涵、立法意旨，重视立法目的、法律精神、法律效果。司法部应自行撤销束缚律师、律所进步发展的不合理、不合法的规定。禁止作出损害律师、律所合法权益的行政行为。无论规章、规定的制定者，还是具体的行政执法机关、工作人员，必须将法、理、情相统一，政治效果、法律效果、社会效果相统一作为其行为的根本原则，恪尽职守，贯穿始终，唯此，才能体现其存在的价值和意义。希望此文能够引起司法部和国务院的重视，尽快废除包括《处罚办法》第六条在内的第二章和第三章共计26个条文，切实维护好律师、律所应有的合法权益，让律师、律所更好地发挥作用、服务社会。
