违反预约合同应当承担相应的违约责任 | 入库案例评析

  案件索引

法院生效裁判认为：本案的争议焦点为，(1)原、被告间签订的《婚宴初步协议》是预约合同还是本约合同；(2)被告支付的5万元是定金还是押金；(3)原告依据《婚宴初步协议》主张被告违约从而应向其支付补偿金275000元是否有相应的事实和法律依据。

1.关于争议焦点一。法院认为，该协议明确为初步协议，协议并载明了“请于宴会前至少15天来酒店签订正式合同”的内容，同时，特别声明部分亦载明“此协议为正式合同的附件，活动开始前至少30天需另外签订正式合同文本”。此外，该协议虽约定宴会的具体时间为2017年9月17日，场地为某宴会厅，但实际使用桌数、餐标及菜单以及是否需要提前通宵布展、婚庆公司是否由酒店提供等婚宴服务合同的主要内容尚不确定，仍须双方订立最终的婚宴合同予以细化、明确。因最终人数不确定，协议载明的餐标、付款时间及金额也只能是初步安排。由此可见，原、被告双方经过磋商，就将来签署正式的餐饮服务合同达成了合意，该《婚宴初步协议》从性质上讲属于预约合同，而非本约合同。

2.关于争议焦点二。法院认为，根据《担保法》第八十九条的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，被告于2017年4月12日即向原告支付了款项5万元。案涉《婚宴初步协议》明确载明被告需支付定金5万元，并载明协议一旦签订，若有任何取消，已付定金不予退还，不可转为留店消费。协议的上述内容符合定金的表现形式，且该定金的性质为立约定金，即为保证正式缔约而交付。在履行该《婚宴初步协议》的基础不复存在的情况下，原告可据此要求被告以放弃定金为代价，不再签订正式的餐饮服务合同。与押金不同，定金支付一般是在合同订立时或履行前，具有预先给付的特点，而押金的交付，或与履行合同同时，或与履行合同相继进行。被告关于该5万元款项交付时，双方已将其性质由定金变更为押金的辩称意见，缺乏事实依据，法院不予确认。

3.关于争议焦点三。法院认为，预约合同的标的不是履行本约合同，而是根据预约合同的约定订立本约合同，不能依据双方所要订立的本约合同的权利义务来约束双方当事人。因此，预约合同的守约方仅能要求对方赔偿因违反预约合同而遭受的损失，而不能按照预定的本约合同的内容，请求赔偿其可预期的利益。违反预约合同给对方造成的损失，一般包括为磋商、洽谈支出的费用，准备履行合同而支出的费用及机会损失，但机会损失难以用金钱衡量。考虑到缔结婚姻关系乃人生大事应予慎重，男女双方分手导致本案餐饮服务合同未能最终订立并履行的，不宜归责于被告，且被告就不能履约的事实在预定的宴会时间前2个月左右及时通知了原告。综合考虑上述情况及原告的举证，以及本案已适用定金罚则的情形，为平衡各方利益，法院对原告要求被告再行支付补偿金275000元的诉讼请求，依法不予支持。

  案例注解

预约合同在社会生活实践中被广泛采用，可以说，预约合同在我国的实践先于立法。在《民法典》颁布前，《合同法》并未规定预约制度，仅有最高人民法院出台的两个司法解释有所涉及。随着《民法典》的颁布，预约合同被确定为一项基本的民事制度。

一、预约合同概述

(一)定义与构成要件

关于预约的涵义，王泽鉴先生认为：“预约，乃约定将来订立一定契约的契约……故预约亦系一种契约(债权契约)，而以订立本约为其债务的内容。” 从上述多位学者的观点可以看出，学理上对预约的概念、性质和要件并无争议。预约合同，是指约定当事人在将来一定时间订立权利义务关系的合同。预约合同的认定须具备两个要件：承诺在将来一定期限内订立本约的合意及预约内容确定。

(二)我国关于预约合同的规定

预约合同作为独立的合同类型，处于缔约磋商阶段和本约之间，三者是递进序列的关系。我国民法理论上虽一直承认预约合同，但合同法并未予以规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》最早提出预约合同的理念，该司法解释第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该条规定并未使用预约合同的概念，也无预约合同的规则，但从其后半段文字表述可以进行反向推论，商品房的认购、订购、预定等协议是一种与商品房买卖合同性质不同的合同，其实质是预约合同。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2012年，以下简称《买卖合同司法解释》)第二条首次使用了预约合同的概念，并明确预约合同乃是一种独立的合同类型，即“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《民法典》采纳了《买卖合同司法解释》的规定，并对预约合同的概念进行了更加清晰科学的界定。《民法典》第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”与《买卖合同司法解释》的规定相比，其中细微的区别在于，《民法典》更强调预约合同的实质要件，即有于将来一定期限内订立合同的意思表示，同时损害赔偿不再单列，而将之归入违约责任。

此次，《民法典》以基本立法的形式将预约合同纳入合同编，体现了鼓励交易、维护市场交易秩序、强化社会信用的立法目的。值得关注的是，《民法典》第四百九十五条 规定虽明确了预约合同的定义、常见表现形式及违反预约合同须承担违约责任，但预约合同的违约救济，如预约合同的守约方能否请求继续履行订立本约义务，违约损害赔偿范围等，这些在《民法典》中未给予标准化的规定，易造成裁判的不统一。

二、预约合同的认定

如何认定预约合同，是实务界面临的难题，尤其是在预约合同已经具备了本约合同的基本内容时，应当认定为预约合同还是本约合同，实务中莫衷一是。一般认为，认定预约合同的基本要素包括三项：受法律拘束意思、合同内容确定性、将来订立合同之期限性。

(一)受法律拘束意思

预约合同作为合同类型的一种，双方当事人均具有受法律拘束意思，将所约定事项纳入合同调整范畴。预约和本约的判断标准，在于双方有无将来订立本约的意思表示，除特定情形外，若有将来订立本约的约定，则应认定为预约；若无则应认定为本约。原因在于：双方既然预定将来订立本约，那么在订立预约合同之时，当然也可以同时对本约合同的部分条款(甚至全部条款)进行预先磋商，并在将来订立本约合同时将之作为本约合同的内容。此时，因双方订立本约尚未订立，故而不产生本约成立的法律效果。因此，在预约合同中对本约合同内容的约定，仅意味着双方同意以约定的内容签订本约合同，违反这些义务的后果，是使得双方以预约约定的条件订立本约的目的落空，违反者应承担预约合同的违约责任，而非本约合同的违约责任。

(二)合同内容确定性

预约的意义在于，在本约并不是所有细节都确定的情况下，使双方受到合同的约束。根据预约，权利人有权订立本约，从预约中能推断本约的内容。预约的内容虽然不必达到同本约一样的完整性，但必须对重要之点达成一致，对必要的要素应具有确定性。

(三)将来订立合同之期限性

预约在两个方面弱于本约，一是拘束力弱于本约，二是拘束期间弱于本约。预约中明确将来一定期限订立正式合同，预约是本约的一种过渡阶段，具有一定期限性，当事人可在预约中约定履行期限，未约定的，应按照诚信原则确定合理期限。

本案中的预约合同，双方已经明确将来于一定时间签订本约，对合同的内容仅作了初步约定，合同的主要内容如具体菜品、价格、桌数等都明确在本约中确定，故对本约的重要之点已达成一致。

三、预约合同的违约责任

(一)预约合同的违约责任

1.定义。合同一方当事人不履行合同义务，需要承担相应的责任。预约合同作为一种独立合同，违反预约合同约定的内容，当然也要负担相应的法律责任。对此，《民法典》规定，预约合同是一项以订立本约为目的的独立合同，那么当事人违反约定，不履行订立本约的义务的，也应当承担违约责任。但违反订立本约的义务与违反本约义务毕竟不同，预约合同的违约责任与本约合同的违约责任也有所差别。基于此，《民法典》第四百九十五条采用了“预约合同的违约责任”的表述。

2.预约合同违约的认定。预约合同违约的具体情形有：一是明示拒绝订立本约或以行动表示拒绝订立本约。二是对未决条款恶意磋商。在订立预约时当事人可能会对本约的部分内容进行磋商，所达成的一致意见称为已决条款，未进行磋商的部分称为未决条款。对于未决条款，双方应本着订立本约合同的目的诚信进行磋商，若一方恶意对未决条款进行磋商导致本约不能订立的，则构成违约。三是对已决条款重启磋商。若一方对已决条款重启磋商，从而导致无法订立本约的，构成违约，若一方违反已决条款，从而导致本约合同不能按照已决条款订立的，亦然。

3.预约合同的违约责任的性质。预约合同的违约责任是何种责任？对此，能够达成共识的是，预约合同的违约责任不同于本约合同的违约责任；但预约合同的违约责任是否等于缔约过失责任，学术上和实践中有不同观点。缔约过失责任“是指在合同订立的过程中，一方当事人违背了民法之诚实信用原则，违背了合同缔约过程中所需要遵循的基本的注意义务，导致了另外一方当事人信赖利益的损失，而应承担的损害赔偿责任。” 预约合同的违约责任与缔约过失责任既有相似又有区别，相似之处在于都是保护当事人先合同阶段的权益。但二者又存在差异：首先，两种制度的责任性质不同，前者是以预约合同成立为前提，而后者是在合同没能成立的情况下产生；其次，预约合同的违约责任形式可以由双方当事人进行约定，而后者不能由当事人事前约定，而是一种法定责任；最后，两者的损害赔偿范围不同，缔约过失责任以信赖利益为限，包括直接利益的减少，还包括机会损失，而预约合同的违约责任的损害赔偿范围以不超过本约合同的履行利益为限。在《买卖合同司法解释》出台之前，实务中主流的观点认为预约合同并非独立的合同，乃是本约合同的一个阶段，预约合同的违约责任是本约合同的缔约过失责任。《买卖合同司法解释》及《民法典》均采预约合同系与本约合同相互独立的合同的观点，预约合同的违约责任并非本约合同的缔约过失责任，而是一种独立的违约责任。

(二)预约合同的违约责任的主要形式

1.违约金责任。预约合同的违约责任应当包括违约金责任。违约金是一种特别约定，只要当事人特别约定了违约金，只要不是过高或过低，则应当执行该违约金条款。在实务中，当事人一般不会在预约合同中约定违约金，因此违约金责任适用较少。

2.定金责任。预约合同是一个独立的合同，也可以适用定金责任的一般规定。预约合同在订立时，本约合同标的的数额尚未确定，预约合同的合同标的在于订立本约合同，通常并无明确的标的数额约定，由于定金数额不再受法律约束，因而定金和损害赔偿不能并用。

3.继续履行。在违约的情况下，违约责任的形态包括继续履行，对于违反预约合同的责任，也可以适用实际履行的方式，从而督促当事人履行承诺，签订本约合同。当事人通过签订预约合同，产生了合理信赖，因此为了保护此种信赖，应当使其负有签订合同的义务。在实务中，可以结合具体的案情，考量合同是否可以继续履行作出具体的认定。

4.损害赔偿。在违反预约合同的情况下，非违约方可以要求损害赔偿。预约合同在《民法典》中的规定位于合同编通则中，广泛适用于买卖、租赁等各种市场交易，交易形态多样，涉及的具体情况也可能差异较大，且该规定仅是原则性地规定了违约方应当承担预约合同的违约责任，因此立法者认为，对于预约与本约的理解，应当放在整个交易链条中予以考虑。预约合同虽然是独立的合同，但与本约存在紧密的内在联系，应将预约合同放在从预约订立到本约得到履行的整个交易链条中予以考虑(这也与上文损害赔偿范围的确立契合)，在裁量时应具体结合个案的实际情况，考量预约合同在整个交易环节中的分量、形成原因、未能缔结本约合同的原因、磋商、洽谈及准备履行合同而支出的费用及机会损失、行业习惯、定金罚则的适用等综合予以计算。

四、启示

《民法典》第四百九十五条对于预约合同的法律地位进行了明确，对于预约合同的范围，限定为“认购书、订购书、预定书”等形式，但是对于预约合同的违约责任的规范过于笼统，并未明确规定预约合同违约责任承担的可适用范围与规则。从实务的需求来看，下一步对于如何制定具体的司法解释来厘清预约合同，可以考虑规范以下几个方面的内容：

(一)明确预约合同的法律效力

目前，对预约合同的效力，无论是理论界还是实务界都没有明确的统一认识。因此，法官只能引用法理加以断案，导致法官在审理此类案件时主观选择范围过大，造成当事人的利益失衡。因此，明确预约合同的效力，将预约合同的生效要件和禁止性事项写入法律，规范从主观与客观方面去对当事人订立合同的效力加以认定的条件，就可以加强法律的可预测性的同时减少司法资源的浪费。

(二)厘清预约合同的违约责任

实际履行、损害赔偿、解除合同与定金罚则在预约合同的应用中都有待于进行统一性规定。要明确违约责任承担所适用的具体情形，例如，在损害赔偿范围的认定上，可以规定具体适用的情形来区分是以信赖利益为界还是以履行利益为界，并给出几项具体适用的标准，再用指导案例的形式将其规范化。并且，在法律中规定，区分当事人对预约合同效力的约定可作为其效力认定的依据。（责任编辑：李明）