以下内容仅是学习笔记,以《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》、《关于依法惩治妨害国(边)境管理违法犯罪的意见》、《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序》、《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》、《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》为依据,对相关问题进行归类总结。不涉及实务中争议问题和个人观点。
一、妨害国(边)境管理罪
1.有关人数、次数、金额问题
①组织他人偷越国(边)境罪。
人数众多认定。组织人员应当在十人以上(不应含组织者),且以查实的实际组织、运送的人数计算。
(国(边境)解释第一条、国(边)境意见第5条。)
违法所得数额巨大的认定,违法所得数额在二十万元以上的。(国(边境)解释第一条。)
②偷越国(边)境罪。
入罪条件:在境外实施损害国家利益行为的;偷越国(边)境三次以上或者三人以上结伙偷越国(边)境的;拉拢、引诱他人一起偷越国(边)境的;勾结境外组织、人员偷越国(边)境的;因偷越国(边)境被行政处罚后一年内又偷越国(边)境的。(国(边境)解释第五条。)
偷越国(边)境“结伙”的人数限制,不满十六周岁的人不计算在内。(组织他人偷越国(边)境罪人数认定不排除不满十六周岁的人。)(国(边)境意见第9条。)
排除性规定:偷越国(边)境人员在组织者、运送者安排下偶然同行的,不属于“结伙”。(国(边)境意见第9条。)
次数限制认定:按照非法出境、入境的次数分别计算。例外规定:非法越境后及时返回,或者非法出境后又入境投案自首的,一般应当计算为一次。
国(边)境意见第8条。
偷越国边境,从事诈骗行为,一般认为属于“在境外实施损害国家利益行为”
③运送他人偷越国(边)境罪多次运送的人数限制。多次实施运送行为,累计运送人数一般应当接近十人。国(边)境意见第12条。
人数众多认定。运送他人偷越国(边)境人数在十人以上的。(国(边境)解释第四条。)
违法所得数额巨大的认定,违法所得数额在二十万元以上的。(国(边境)解释第四条。)
④骗取出境证件罪,情节严重。 (一)骗取出境证件五份以上的; (二)非法收取费用三十万元以上的;(国(边境)解释第五条。)
⑤提供伪造、变造的出入境证件罪,情节严重。 (一)为他人提供伪造、变造的出入境证件或者出售出入境证件五份以上的; (二)非法收取费用三十万元以上的;(国(边境)解释第三条。)
2.共犯问题
①组织他人偷越国(边)境罪。
事先与组织者共谋参与接送、隐匿、容留等,认定为共犯。国(边)境意见第4条。
事先共谋,提供虚假证明、邀请函件以及面签培训等帮助,骗取入境签证等入境证件的,认定组织他人偷越国(边)境罪共犯。国(边)境意见第7条。
②骗取出境证件罪。明知他人实施骗取出境证件犯罪,提供虚假证明、邀请函件以及面签培训等帮助的,以骗取出境证件罪的共同犯罪论。国(边)境意见第6条。
对受雇佣或者被利用从事信息登记、材料递交等辅助性工作人员,未直接实施妨害国(边)境管理行为的,一般不追究刑事责任。国(边)境意见第23条。
3.一罪与数罪问题。
①实施偷越国(边)境犯罪,又有妨害公务、袭警、妨害传染病防治等行为。数罪并罚。国(边)境意见第10条。
②组织、运送他人偷越国(边)境,越境之后组织实施犯罪的,符合数罪并罚规定的,应当数罪并罚。国(边)境意见第24条。
③实施组织他人偷越国(边)境犯罪,同时构成骗取出境证件罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、运送他人偷越国(边)境罪的,择一重处罚。(国(边境)解释第八条。)
④偷越国(边)境后实施诈骗,一般应当数罪并罚。理由是参照国(边)境意见第10条、国(边境)解释第五条,以及《关于跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》类似规定。
4.偷越国(边)境其他严重情节。犯罪后为逃避刑事追究偷越国(边)境的;破坏边境物理隔离设施后,偷越国(边)境的;以实施电信网络诈骗、开设赌场等犯罪为目的,偷越国(边)境的;曾因妨害国(边)境管理犯罪被判处刑罚,刑罚执行完毕后二年内又偷越国(边)境的。国(边)境意见第10条。
5.犯罪既未遂问题。
以组织他人偷越国(边)境为目的,招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国(边)境人员,策划、安排偷越国(边)境行为,在他人偷越国(边)境之前或者偷越国(边)境过程中被查获的,应当以组织他人偷越国(边)境罪(未遂)论处。国(边境)解释第一条。
6.其他概念的界定。
①组织他人偷越国(边)境罪中“组织”的特殊范围。除一般理解的组织行为外,还包括①组织采用欺骗手段骗取出入境;②组织进入非边境地区(限定区域活动人员进入限定外区域);③事先与组织者共谋参与接送隐匿等
②运送他人偷越国(边)境罪中“运送”的范围。徒步带领他人通过隐蔽路线逃避边防检查偷越国(边)境的,属于运送他人偷越国(边)境。组织以徒步方式徒步越境的,以组织他人偷越国(边)境罪认定。国(边)境意见第11条。
7.妨害国(边)境管理罪主观明知的推断。
(1)使用遮蔽、伪装、改装等隐蔽方式接送、容留偷越国(边)境人员的;(2)与其他妨害国(边)境管理行为人使用同一通讯群组、暗语等进行联络的;(3)采取绕关避卡等方式躲避边境检查,或者出境前、入境后途经边境地区的时间、路线等明显违反常理的;(4)接受执法检查时故意提供虚假的身份、事由、地点、联系方式等信息的;(5)支付、收取或者约定的报酬明显不合理的;(6)遇到执法检查时企图逃跑,阻碍、抗拒执法检查,或者毁灭证据的;国(边)境意见第16条。
二、与妨害国(边)境管理罪相关联诈骗行为的规定
1.跨境诈骗从重处罚。实施电信网络诈骗犯罪,达到相应数额标准,具有下列情形之一的,酌情从重处罚。在境外实施电信网络诈骗的;(意见一第2条2款)
量刑起点、基准刑就高选择。对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚,在确定量刑起点、基准刑时,一般应就高选择。(意见一第2条6款)
数额按照“百分之八十”标准。实施电信网络诈骗犯罪,诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,具有在境外实施电信网络诈骗的情形的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。(意见一第2条3款)
2.被害人无法查实的。办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。(意见一第6条1款)
3.诈骗金额无法查实的。但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚: 1.发送诈骗信息五千条以上的,或者拨打诈骗电话五百人次以上的;2.在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上的。(意见一第2条4款)
数量达到相应标准十倍以上的,认定“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。
“拨打诈骗电话”,包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。
4.赴境外诈骗30日以上。行为人参加境外诈骗,在境外针对境内居民实施诈骗犯罪行为,诈骗数额无法查实,但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的,认定诈骗罪其他严重情节(未遂)。(意见二第3条)
5.刑期折抵。对境外司法机关抓获并羁押的电信网络诈骗犯罪嫌疑人,在境内接受审判的,境外的羁押期限可以折抵刑期。(意见二第15条)
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