法释之嘟督府·闲话-5
土地已抵押，是否可以以闲置
为由无偿收回
《闲置土地处置办法》（原国土资源部令第53号）第十四条规定，未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。而在之后印发的《闲置土地处置法律文书示范文本和案卷表说明》（国土资厅发〔2013〕16号）则要求，国土资源主管部门在调查结束后，应召开闲置土地认定会商会议，形成会议纪要，根据会议认定的闲置原因向土地使用权人发送《闲置土地认定书》。国土资源主管部门还应在闲置土地认定后，向土地抵押权人及与土地闲置原因有关的其他部门发送《闲置土地情况告知书》。以保护抵押权人的权益。但实践中，自然资源主管部门作出《闲置土地认定书》后未告知抵押权人的情形时有发生，导致抵押权人的抵押权可能落空。在这种情况下，是否应当确认收回闲置土地的决定违法，并由作出部门各抵押权人承担国家赔偿责任将存在争议。
一、不违法。海南省高级人民法院（2019）琼行终253号海南儋州生茂房地产开发有限公司与儋州市人民政府、海南省人民政府行政命令二审行政判决书认为，对于生茂公司提出的儋州市政府未告知抵押权人涉案土地的拟处置方案，以及陈述、申辩和听证的权利，程序违法的问题。《闲置土地处置办法》第十三条第二款规定：闲置土地设有抵押权的，市、县国土资源主管部门在拟订闲置土地处置方案时，应当书面通知相关抵押权人。第十四条第（二）项规定：无偿收回国有建设用地使用权，闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。本案中，儋州市政府在作出16号无偿收地决定之前，函告民生银行郑州分行涉案土地已经被认定为闲置土地，未书面告知闲置土地处置方案，告知其听证的权利，在16号无偿收地决定作出之后，也没有同时抄送相关土地抵押权人，事实清楚；但抵押权人并不是处罚的相对人，该程序瑕疵不影响16号无偿收地决定结果的正确。辽宁省沈阳市中级人民法院（2021）辽01行终354号康平县自然资源局、中国建设银行股份有限公司晋江分行资源行政管理:土地行政管理(土地)二审行政判决书认为，关于原审认为上诉人在拟定闲置土地处置方案时，没有书面通知抵押权人建行晋江分行，在作出对抵押权人不利决定时，未向建行晋江分行告知其有陈述和申辩权，违反了《闲置土地处置办法》第十三条规定，违反了正当程序原则，程序违法的问题，因《闲置土地处置办法》第十三条规定的通知抵押权人的义务系以《闲置土地处置办法》第八条为前提条件，即属于政府、政府有关部门行为造成动工开发延迟的，国有建设用地使用权人应当向市、县国土资源主管部门提供土地闲置原因说明材料，经审核属实的，依照本办法第十二条和第十三条规定处置。本案中，没有证据证明系因政府、政府有关部门行为造成动工开发延迟的，故不应适用《闲置土地处置办法》第十三条的规定。原审判决属适用法律错误，本院予以纠正。
二、违法。广东省韶关市中级人民法院（2017）粤02行终245号通银行股份有限公司佛山分行等诉南雄市国土资源局确认案行政裁定书认为，交行佛山分行领取了雄府他项[2014]第×××号《土地他项权证》，交行佛山分行作为涉案土地的抵押权人与闲置土地的认定结果有直接的利害关系，但是南雄国土局在作出闲置认定的过程中，未告知交行佛山分行相关事实，未保障其可申请听证、对认定结果不服可申请行政复议或提起行政诉讼的权利，南雄国土局是否存在程序错误，原审法院并未查清。河南省周口市中级人民法院（2018）豫16行终239号沈丘县国土资源局、河南省沈丘县农村商业银行股份有限公司资源行政管理:土地行政管理（土地）二审行政判决书认为，原审第三人迈特公司将案涉土地及房产抵押给了被上诉人沈丘农商银行，被上诉人对此享有抵押权。上诉人沈丘县国土资源局作出沈国收（2016）字第1-001号收回国有建设用地使用权决定的行为影响了被上诉人权利的行使。故，维持一审撤销判决。
野莽认为，按照正当程序原则及最高人民法院在《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释〔2010〕15号）所确定的规则，抵押权人属于闲置土地认定及处置的利害关系人，其权利理应得到保护。自然资源主管部门在闲置土地认定及处置过程中，负有查询不动产登记簿的义务，以查明涉案土地的权利负担情况及是否被人民法院等其他行政司法机关查封。在涉案土地存在抵押登记、预告登记、查封登记的情况下，应当通知权利人作为利害关系人参与到调查程序中来，以保障其合法权益。未通知且相关权利人在设立抵押权时不知道或不应当知道涉案土地闲置的，应当认定为程序严重违法而撤销；无法撤销的，应当认定为违法，并由自然资源主管部门承担赔偿责任。而在自然资源主管部门通知利害关系人参加了调查程序并保证了其基本程序权利的情况下，抵押权人的权利保障仍是一个问题。如果因土地使用权人原因导致土地闲置被收回的，自然资源主管部门决定收回亦无可责性。在这种情况下，似应当按照《民法典》第一百八十七条[1]、《行政处罚法》第八条[2]所确定的优先保障民事权利的原则，不予收回。当然，土地使用权人如果能够与抵押权人达成解决方案的除外。
[1] 《民法典》第一百八十七条 民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。
[2] 《行政处罚法》第八条 公民、法人或者其他组织因违法行为受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。
