审核是行政处罚案件普通程序的重要环节，根据《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》的规定，行政执法机关原则上法制审核人员的配置不少于本单位执法人员总数的5%，但实践中，因机构改革、审核工作要求高且工作繁重、人员专业和素质限制等原因，市场监督管理部门从事审核工作的人员比例与执法人员比例远达不到5%，以湖南某市为例，有个别县局一年有600多个案件，但是从事审核工作的却只有1-2个，而且审核人员工作普遍缺乏审核技能的培训，也缺乏法律适用方法和法律思维的训练。随着新时代市场监管工作形势的发展需要，市场监督管理涉及的权责清单不断增多，行政执法的问责和风险也逐步加大，依法行政是行政执法的生命线，提高审核能力是提升行政机关依法行政能力的关键，因此亟需通过运用科学和正确的方法来提高审核的质量和效率。笔者通过行政处罚案件审核实践积累的经验和长期观察，尝试提出在审核工作中可以运用“法制审核七步法”，以期能对从事审核工作的同仁们带来些许思考和启示。笔者认为，把行政处罚案件审核要解决的问题总结为一句话，就是审核“谁对谁的违法行为，依据何种法律规范，作出处罚或不处罚的决定”。以下为方法的具体内容
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| | | 第一“谁”（我局是否有管辖权）、第二个“谁”（当事人的情况是否基本清楚） |
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| 对照案件要件与基础规范要件，确定案件适法、依据的合法性 |
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根据2021年修订的《市场监督管理行政处罚程序规定》（国家总局42号令）规定，审核分为法制审核和案件审核，相对于案件审核，法制审核的要求更严，门槛更高，但是它们审核的主要内容是一致的，都需要符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第五十三条的规定，如果说一个方法能够满足法制审核工作的需要，那么案件审核必然也能适用，这就是笔者为什么把方法命名为“法制审核七步法”而不是“审核七步法”的初衷。该方法的底层逻辑来自演绎推理三段论，它是逻辑学中从一般到特殊的方法，举例来说，大前提——所有人会死，小前提——苏格拉底是人，结论——苏格拉底会死，成文法国家的法律适用也主要是依据演绎推理三段论。笔者通过阅读原上海高级人民法院副院长邹碧华的《要件审判九步法》一书，得到很多启发，他总结了民事审判工作法律适用方法，创新地提出“要件审判九步法”，得到了法律实务人士的一致好评，笔者在此基础上通过比较行政法与民法的区别，结合工作实际，提出“法制审核七步法”，期望通过科学的方法去解决审核工作的难题。笔者就用某海鲜行销售使用国家禁止的兽药的食品案实例来具体阐述“法制审核七步法”的运用。当事人于2020年9月16日从外地某水产经营部以35元/斤的价格购进罗氏虾8斤，购货金额280元，尔后，以50元/斤的价格在其位于某市一摊位对外销售。上述产品经某省市场监督管理局委托某省产商品质量监督检验研究院进行监督抽查，检验结论为呋喃西林代谢物项目不符合农业农村部公告第250号《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》要求，被判定为不合格。2020年10月19日，执法人员对当事人的经营场所进行现场检查，并送达检验报告和食品安全抽样检验结果通知书，在法定期限内，当事人对检验结果未提出异议，也未提出复检申请。至案发时止，当事人共销售罗氏虾7斤，损耗1斤未销售，货值金额350元，获利70元。办案人员拟根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一项的规定“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；……”对当事人没收违法所得70元，处罚款1万元。操作方法是通过查看调查终结报告呈现的案由、事实、适法、处理依据初步判断涉及的法律法规，进而明确案件处罚依据的实体法规范。本案办案人员报送的案由是某海鲜行经营不符合食品安全标准的食品案，笔者通过捕捉关键词——食品、农产品、销售，确定领域是食品安全领域，法律法规范围集中在《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）、《中华人民共和国食品安全法实施条例》、《中华人民共和国农产品质量安全法》、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》等重点法律法规上，进而锁定到处罚基础规范的具体条文是《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条。实践中，行刑衔接是行政处罚审核中不能忽视的重要内容，审核人员首先应考虑当事人违法行为若涉及犯罪，要及时移送公安机关。由于食品安全法的特殊规定，市场监督管理部门行政处罚决定是在“尚不构成犯罪”的基础上做出的，比如《中华人民共和国食品安全法》一百二十三条、一百二十四条提到“尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品监督管理部门……”。考虑本案涉及犯罪，食品安全法律法规对应的罪名主要有生产销售有毒有害食品罪、生产销售不符合食品安全标准的食品罪、生产销售假冒伪劣产品罪三种罪名。经研究，本案涉及的犯罪是生产销售有毒有害食品罪，它在刑法中性质属于行为犯，《中华人民共和国刑法》第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪是指“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金……”。因本案违法行为发生在2020年，根据当时适用的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号，现已修订为法释〔2021〕24号）第二十条的规定“下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：……（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；……”和第九条第二款“食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料，适用前款的规定定罪处罚。”（新修订的法释〔2021〕24号司法解释中，以上内容已改为第九条、第十一条），呋喃西林物质属于“有毒、有害的非食品原料”，当事人在食用农产品销售中涉嫌使用有毒、有害的非食品原料，为了正确适用食品安全行刑衔接规定和考虑风险控制，审核人员提出本案当事人涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，建议移送公安，办案人员在审核人员的耐心解释下采纳了意见，后公安出具不予立案的通知，退回我局进行行政处罚。通过分析《食品安全法》第一百二十四条第一项的规定，违法行为构成要件是“生产经营+污染物质以及危害物质含量超过食品安全标准限量+食品”。首先，从部门职能来看，根据《食品安全法》的相关规定，我局是法定的食品安全监督管理部门；再次，从部门管辖权来看，分为级别管辖和地域管辖，从级别管辖方面来说，我局是县级以上人民政府食品安全监督管理部门，从地域管辖方面来说，违法行为发生地为我局的管辖地，由此得出审核意见——我局具有管辖权，应依法进行处罚。（2）确定第二个“谁”即审查当事人的情况是否基本清楚笔者在审核实践中发现，办案人员在提交审核的调查终结报告上，当事人的基本情况时不时会出现字号名称、统一社会信用代码等信息写误的情况。为保证当事人情况的正确，本案当事人的组织形式为个体工商户，应注意核对字号名称、经营者姓名，成立日期、统一社会信用代码等营业执照上信息。如果其他案件当事人主体为公司，要注意核对主体名称、统一社会信用代码号、成立日期、法定代表人等信息，以此类推。经审核得出当事人基本情况清楚。基于法律事实和客观事实区别、审核“案卷主义”等原因，审核人的目标应尽可能使法律事实贴近客观事实，因此此步骤的审核重点在于调查终结报告呈现的事实是否有证据目录的证据支撑。行政法的证据原则是主要证据原则，对于一般行政行为，行政诉讼的证据标准为高度盖然性证据标准，因此审核人重点审核认定违法行为的主要证据。摘取本案主要证据一湖南省某产商品检验机构出具的检验报告一份，证明：当事人被抽查产品不合格，不符合农业农村部公告第250号《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》要求；证据二执法人员制作的现场笔录、送达回证及执法人员现场拍摄的照片打印件各一份，证明：执法人员送达检验报告、当事人的经营场所无涉案食品库存的事实；证据三当事人提供的进货单及对账单复印件各一份，证明：当事人购进的不合格罗氏虾的日期、数量、单价、金额等事实等主要证据，通过审查证据是否符合合法性、关联性、真实性的特征，确定主要证据均依照法定程序收集，取证来源真实、合法，与违法事实相关，应予以采信。程序正当原则是贯穿审核始终的，审核人主要从内部程序（案源、立案时限、审批等）和外部程序（与当事人相关的，比如文书送达、行政强制措施等程序）两个方面来看案件的行政执法程序是否正当，本案要审核的重要程序是执法人员送达检验报告程序，是否保障了当事人申请复检和异议权利。由此，得出审核意见——本案事实清楚，证据充分，程序合法。5、第五步 对照基础规范要件与案件要件，确定案件适法、依据的合法性方法主要是通过比对基础规范要件与案件事实，确定案件定性（适法、依据）。通过比对处罚基础规范要件“污染物质以及危害物质含量超过食品安全标准限量”与案件关键事实“呋喃西林代谢物项目不符合农业农村部公告第250号《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》要求”，审核人员得出的比对结果是，因为呋喃西林是一种抗菌药物，也是兽药，是农业农村部禁止使用的药品，是禁止检出的物质，本案事实要件与“不符合食品安全标准限量”并不吻合，适法需纠正。由此，审核人员提出建议：适法和依据需纠正，当事人的行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条 “禁止销售下列食用农产品：（一）使用国家禁止的兽药和剧毒、高毒农药，或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的；”的规定，构成了销售使用国家禁止的兽药的食品的违法行为，应依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条“ 销售者违反本办法第二十五条第一项、第五项、第六项、第十一项规定的，由县级以上食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十三条第一款的规定给予处罚”以及《食品安全法》第一百二十三条第一款的规定进行处罚。笔者认为在此方面应重点考虑两个因素，其一是否依法裁量，这里面又蕴含一个三段论小循环，即审核人员通过比对“自由裁量权规范”和“案件裁量相关事实”来看行政处罚是否做到了依法裁量；其二是否遵循先例，参照办案机构以前处罚的案例的裁量幅度标准，但注意因案件事实和情节各有不同必然达不到绝对公平，只能相对公平。本案的自由裁量理由等事项:当事人销售使用国家禁止的兽药的食品的违法行为，货值金额共计350元，违法所得70元。且当事人未建立食用农产品进货查验记录制度，其提供的进货凭证及供应商资质资料无法查证真伪，故不符合《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十四条 “销售者履行了本办法规定的食用农产品进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食用农产品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚”的情形。鉴于当事人在调查过程中能积极配合市场监督管理部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料，且及时发布召回声明主动减轻危害后果，符合《某省市场监督管理行政处罚自由裁量权实施办法（试行）》第十四条“ 当事人有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（一）积极配合市场监督管理部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；”情形，可予以减轻处罚。由上，通过考虑两个重点因素，本案审核意见是裁量适当。具体来说，是把第三步、第四步、第五步、第六步的要件内容（小前提）归入到与第一步、第二步（大前提）中得出结论。因行政处罚是对当事人予以惩戒的行为，也会依法要公开公示，笔者要强调“跳”出案件看案件，是指分别从当事人和负责人视角来看处罚是否公正、合理，案件风险是否管控得当。从当事人视角来看，案件的处罚是否符合了大众朴素的正义观，是否符合过罚相当原则；从负责人视角来看，案件风险是否管控得当。经过考虑以上两个方面，审核人认为从当事人视角来看本案的处理意见符合过罚相当、程序正当原则，同时考虑到案件风险需要管控，食品安全抽检应当全闭环追溯，建议移送上级供应商的违法行为的案件线索到当地市场监管部门。四、方法的限制与反思
任何方法不能保证是绝对正确的，都有其限制，“法制审核七步法”也是如此。它的限制在于，其作为一种形式理性的方法不能解决审核的所有问题，一是由于在法律法规中相关概念的解释和判定都离不开个人的价值判断，二是因法律法规的滞后性，审核时存在没有可适用的法律依据的情况，这时候从第一步寻找处罚基础规范就无从说起，因此笔者建议此时需借助查找有权机关权威解释、请示上级机关、检索司法案例、提交案件集体讨论的内部争议解决机制等方法来解决审核当中碰到的难题。作者 | 湖南省株洲市市场监管综合行政执法支队 蒋雪芳
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