公司自治与国家强制关系范式论

公司自治与国家强制系一对复杂的矛盾，两者既天然对立又相互依存。公司制度中的自治性与强制性此消彼长、交互作用:自治程度的增加意味着强制性规范的削减，而强制性的扩张则伴随着自治性规范的让渡。公司自治以效率为导向,以个人利益的追求为表,以优化资源配置为里;国家强制以公平为导向,以各主体的竞争为表,以公共福祉的增进为里。公司自治与国家强制实为公司制度之“一币两面”,我们无法脱离某一面而对另一面有所认识。

对公司自治与国家强制关系的研究具有裨益公司立法以及指导公司实践等多重价值。学界既往的研究既有从公司制度生成的历史逻辑出发对公司自治的合理性与正当性的论证,也有以公司法中的国家强制为基点,对国家强制与私法自治界限的解读,但由于研究视角的差异,在该领域仍存诸多理论纷争,有待进一步凝聚共识。本文试图以公司自治与国家强制的双重维度求解我国未来公司立法的变革逻辑与革新价值。“公司法改革的最终目标应定位于实现从管制型公司法向自治型公司法的战略转型”,进一步调整立法上自治与强制的价值立场,妥当安放国家干预的冲动,才能达成更有效率的公司制度。

(一)法哲学基础:演进理性主义

亚当·斯密信奉“自治”的效用,认为每一个个体都会从自身的利益出发，做出有利于自己的决定而社会资本也会被个人利害关系引流，自然规划为最适当的比例,达到最优化的配置,从而促成整个社会的公共利益与大众福祉的实现。

哈耶克继承并发展了亚当·斯密的理论,提出了演进理性主义学说:“人类进步尤其是制度进化，虽然在很大程度上依靠理性,但是，由于理性是有限度的，因此，人类之所以能够在包括公司制度在内的各种社会制度中取得巨大成就,完全是在人们社会交往的行动过程中经由'试错’和'优胜劣汰’的实践逐渐形成的社会秩序。这种秩序并非人的智慧预先设计的产物,这种秩序的出现,完全是适应性进化的结果。”易言之,包括公司制度在内的社会制度的生成是一个极其复杂的过程,它也许是经由人们刻意设计建构而来，又或许是经由自生自发的路径演进而来,更有可能是两种路径并行。自生自发产生的制度未必有效率,而人为设计的制度也未必无效率,但人类的智慧尚不足以先验先觉地预先设计出完美的制度,整个文明的进步是在不断试错的基础上逐渐累积演进而来的,是人类经验的总和。

公司的发展史也为演进理性主义理论提供了强有力的佐证。在古罗马时代,尽管还没有公司制度但基于个体商业实践发展而成的商业社团的运行完全取决于商人的意思自治,并不牵扯立法者的理性干预。之后,以协议安排为特征的合伙,依托于个体的经济诉求,在中世纪及以后很长一段时间内赢得了社会的广泛认可。至 16、17 世纪,虽然公司设立的“特许制”在表面上为公司制度的自生自发涂抹了一层国家干预的色彩,但参与其中的商人的逐利动机却始终是公司制度发展的核心动力。随着商人自治力量的发展,自由资本主义时代到来了,各种各样的商业组织形态被商人们“试验”并“制造”出来,那些无法在实践中裨益效率的制度被人们摒弃，而公司制度因其高效而获得了长足的发展。尽管进入垄断资本主义时期后,许多国家出于社会公共利益的考虑,大力介人对公司的管制,但渐趋完善的公司制度已经向世人宣示:它来源于私人的逐利动机,是由内部因素与习惯、惯例及制度的逻辑进路相结合自主发展的结果。

演进理性主义理论不仅解释了公司自治的合理性与正当性,也为公司构筑起抵御外来干预的理论屏障。立法者没有能力、也没有必要对公司进行统一的制度安排与规则设计,而应当尊重公司自治的客观规律,由公司的各当事方在自治空间内不断实践与探索,不断创新与积累。

(二)价值脉络:从私法自治到公司自治

私法自治是市场经济的基本原则,是维护自由竞争的基础,是人格独立与个性解放的基本要求私法自治表达了个体自由的观念,有利于当事人形成对权利义务的预期，预见自己行为的法律后果，而国家的作用则在于承认私权并保障私权的实现。

“私法自治”借由“公司自治”这一载体,缔造出了今天公司制度的繁荣。在公司法框架下，“公司具有法律上的人格,而公司自治正是对这种私人权利的保护”。‍

公司制度的形成与变迁历史证明,以赢利为目的的商人自治行为在公司与公司制度的发展过程中始终居于主动和主导的地位，用市场自发的规则代替国家强加给市场的规则,让当事人自己做主而不是由自负的立法者为他们做主,在纠纷产生或者权益受损时让当事人通过仲裁或者诉讼获得救济，而不是出于防弊心态不计成本地推行所谓“规范化”,这不仅是公司发展的内在需要,也是市场经济发展的客观规律。‍

市场竞争环境下的优胜劣汰产生类似自然界'自然选择”的效果,被验证适应公司发展的契约模式被保留和积累下来,形成公司法律制度的组成部分,公司法认可公司利益相关者自主选择制度安排的法律效力,给公司自治预留广阔的空间,由此公司法的大部分条文即是立法者为公司利益相关者供给的契约条款,而非强制性规定。

强调公司自治并不代表放任股东或管理层恣意而为谋取私利、损害其他利益相关者权益的行为,国家强制有其产生和持续存在的理由，为预防和救济公司自治失灵或异化现象，立法者要在公司风险外溢领域划定红线规则”。‍

(一)国家强制的正当基础

国家强制是国家公权力对私人主体或者部门进行的直接规定或者限制。市场失灵说认为公司法上的国家强制是一种当然的普遍存在。公司自治失灵属于市场失灵的一种,根源在于有限责任的制度安排与公司治理中的代理成本，由此带来了在公司、股东、管理层、债权人乃至社会公众之间较强的负外部性等问题。

外部效应与福利经济学理论为国家强制提供了有力的学说支持。

1.外部效应学说。外部效应理论认为,私人的经济活动对不属于该法律关系的其他人会产生外部效应。在亚当·斯密的“经济理性人”假设中,每个交易都自愿的前提下,追求私利的同时会产生增益社会的效果,但“经济理性人”假设的前提是存在理想的充分竞争的市场,但遗憾的是,理想市场并不存在,因私人逐利的道德风险失控造成的损人利已,甚至损人也不利已的现象屡见不鲜,在一个市场机制不成熟、诚信缺乏、纠纷解决机制单一的环境里,负外部效应的影响可能会更加突出，国家应提供公共产品消除负外部效应的影响。国家的强制性干预即是公共产品的一种,通过国家强制介入来平衡利益冲突,消弭负外部效应,增益公司效率和社会财富。

2.福利经济学理论。福利经济学理论将国家 当作公共利益的代表,认为市场失灵系施加国家强制的动因,为矫正市场失灵造成的负外部效应而进行的国家强制，旨在保护社会公众利益,提高整个社会的福利水平。在福利经济学者看来,国家强制不仅正当而且必要。正是由于“完全竞争”的条件不可能成就,资源的自由流动以及由此最终导致的“边际私人纯产值与边际社会纯产值相等”的“社会资源酊置最优状态”不可能实现,因此应当采取国家强制手段干预,以实现资源配置的优化。由于市场失灵是客观世界的规律性存在,市场失灵又常常带来扭曲资源配置的无效率、损及交易对方的不公平行为,均需要通过国家强制予以矫正。

(二)国家强制的泛化

国家强制的目的是优化资源配置、提高市场效率、增益国民收入总量,而非排除市场功能的发挥在公司制度中,国家强制应当以保障为目的,即国家运用立法、行政、司法等手段保障公司自治的正常运行,维护公司内外部利益的平衡与协调。但在实然的公司法领域,国家强制却呈现出泛化的倾向。

1.立法强制的泛化。本文所称立法强制,是指立法上通过调整权利义务的配置实现对公司自治的限制,主要体现为《公司法》的强制性规范。现行《公司法》218 个条文中,含有“应当”“必须”“不得”字样的共有 133 条,占全部条文数的 61.01%,也就是说,若单从字面含义理解，《公司法》的多数条文系强制性规范。在前述强制性规范中，既有维护公司财产独立确保公司有限责任基础的“股东不得抽逃出资”和发起人、认股人“不得抽回其股本”的规定,也有为维护公司利益相关者当中相对弱势一方的职工利益而规定的“公司必须保护职工的合法权益”,但是,前述强制性规范中还有关于董事人数、任期、召开董事会会议的次数和会议通知的规定。这些事项并不涉及外部人的利益,也不涉及社会公共利益,纯属公司组织体内部事务，完全可以交由公司自治《公司法》却没有将其安排为任意性规范。

2.行政强制的泛化。本文所称行政强制，是指行政机关及其授权单位对于公司所实施的监督与控制。国家强制的表现形式尤以行政强制为甚，既包括特许经营权的授予以及公司股份和债券发行的审批与许可，又包括对公司业务、财务状况及会计账簿的核查，也包括对公司登记或变更登记的审查。仅以资本形成中的出资形式为例，股东以何利形式向公司出资、公司及其他股东是否接受该等出资形式，本是纯粹的公司与股东之间的“私”行为，应尊重当事人对投资资源的充分利用及公司的实际需求，但我国现行的《市场主体登记管理条例》第13条第2款明确禁止以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权、设定担保的财产作为出资形式。

3.司法强制的泛化。本文所称司法强制,是指司法机关在个案裁判过程中基于公共利益及市场规制等方面的考量对公司自治施加的影响,亦有学者称之为“司法介人”。法官并不比商人更有判力,也不应代替公司作出商业判断。司法应当固守裁量权行使的审慎原则,在合法性判断之外,尽量不干预公司的自治行为,不对公司行为的妥当性或者合理性作出司法判断。但司法强制的泛化行为不在少数。例如,公司利润分配纠纷应属公司内部事务应当根据《公司法》确定的“资本多数决”原则将利润分配决定权交由股东会行使，而甘肃省高级人民法院作出的(2013)甘民二初字第8号一审民事判决和最高人民法院作出的(2016)最高法民终 528号二审民事判决就以公司股东未能召开股东会、无法就公司盈余分配形成决议等为由,通过委托司法鉴定形成的《审计报告》确认了公司净收益,并以《审计报告》为基础确定了公司可分配利润,判决公司向股东支付盈余分配款。

公司自治应该得到张扬,但绝对的自治将激化负外部效应,危及交易安全;国家强制是需要的,但过度泛化的国家强制会消解经济发展的内生动力，与增进公共福祉的初衷南辕北辙。因此,需要通过制度安排实现公司自治与国家强制的平衡:以一般性地保障公司自治为主旨,以国家强制作为特殊情形下的例外。

(一)公司自治的一般性

公司自治是市场经济条件下自由竞争的自然延伸,在公司法上具有本位性。公司具有法律拟制的独立人格,有自己的利益追求,有自己的内部组织机构,也有自己的运行机理和利益预期。“某种意义上,没有自由就没有企业,如果说自由是企业的天性,那么自由主义就是公司法的精髓和灵魂。自由主义应当成为公司立法的基础和支点,任意性规范应当成为公司法的主要规范。”‍

揆诸我国公司法之沿革，总的趋势是放松管制并不断扩大公司自治空间。例如,在公司设立阶段《公司法》取消了最低注册资本的限制，改资本实缴制为资本认缴制，出资时间由章程设定;在公司治理方面，《公司法》扩大了章程自治的范围,对于股权转让、表决权、分红权等均可由章程规定,均体现了公司的自治本位。

(二)国家强制的特殊性

国家强制的特殊性是相对于公司自治的一般性而言的,具体是指,在公司自治能够发挥效用的领域,任何形式的国家强制都应该主动回避;而在信息不对称、负外部效应等导致市场失灵的情形下才需要必要的、合理的国家强制予以干预。

1.信息不对称。交易相对人能够获得完整的信息只是一种理想假设,优势主体对自身优势地位的滥用将损害劣势主体利益,劣势主体因信息的时效性滞后甚至丧失了维护自己利益的可能。在公司经营过程中,同样存在信息不对称问题,需要强制性的信息披露制度加以矫正

2.外部效应。负外部效应的存在会使不良行为获益,如果不对其加以制度性的强制干预,则会形成“破窗效应”,不良行为被纷纷效仿,从而激励出更多负外部效应。单靠市场这只看不见的手无法阻止公司利益相关者向利背义，因此只能通过国家干预的途径来平衡利益冲突。

3.公平问题。“公平问题是政治社会中所有价值体系追求的一个最高目标”国家强制以实现公平为目标,给予相对弱势者更多的偏向,以实现主体利益平衡,为市场创造公正的准入机制和运行机制，迫使公司相关利益主体恪守市场的基本准则。

公司自治与国家强制均具有不可忽视的价值:自治代表公司经营的自主性权利,只有在充分尊重公司自由意志的前提下，才能最大限度发挥公司的积极性和创造力,实现公司营利性目的;而国家强制则更多地出于公共目的之考量,为维护公平和交易安全而对公司进行约束和限制。但需要注意的是，即使公司自治有不完美之处,公司自治仍然是原则必须坚守,国家强制手段的介人，目的在于克服市场失灵,本质上仍然是为了保障公司自治的充分实现。

国家强公权力有着“父爱主义”越俎代庖的非理性冲动,如果没有明确的、合理的、具有可操作性的标准,国家强制可能会无限扩张与膨胀。因此,有必要为公司自治和国家强制设定合理边界,否则过度的国家强制措施会“阻正有效率结果的取得”甚至会泯灭交易的机会。只有在公司自治无法实现社会福利最大化时,国家强制才有存在的空间。当然,即使是在公司自治不完美的地方,也不必然需要国家强制,还应当考虑成本因素

(一)因公共利益之目的

《公司法》中的强制性规范是不可避免的,但强制性规范只应当为了公共利益的目的而存在。遗憾的是,公共利益往往难以界定,正如有学者所言:“公共利益是一个非常重要但又相当模糊的法律概念公共利益内涵的法律界定处于理论困惑与现实需求的矛盾之中”,如果以公共利益作为界定国家强制干预公司自治的限度标准,那么公共利益如何界定由谁来界定,的确是一个难题。公司法中的公共利益，“它不同于公法中经常说到的公共利益,它没有那么宽泛,可能是公司团体的利益,也可能是债权人团体的保护,还可能是小股东作为整体的保护”,在公司法中,将公共利益定义为“公共性目的”可能更为合适。强制性规范在公司自治失灵、无法保障公共性目的实现的情况下才应当出现。

(二)基于成本之考量

任何干预都存在成本,国家强制会带来制度成本、牺牲效率的成本和其他成本。只有在国家强制干预所带来的收益高于干预的成本时,才有干预的必要。即使在必须强制的场合,也应考虑以最小的成本实现适度的国家强制干预。

1.立法强制的成本。通常认为,立法成本乃指“立法过程中人力、物力、财力及所花费的时间、信息等资源的支出”,但这只是立法的“直接成本”。在立法过程中,立法者受各种因素的影响,可能仅仅局限于应时立法,表现为同时存在重复立法与结构性的基本立法阙如现象,存在立法漏洞甚至立法内容抵牾扦格。上述立法问题导致的立法成果可能成为公司发展的障碍,由此产生的负面影响可谓之立法的“间接成本”。

2.行政强制的成本。借用物理学上的概念,政府更像是一个“气态”的组织,如果没有相应的压力它会占满空间的全部。“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束--这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力,和根据对此的了解计划它自己的个人事务。”所以，应当经由立法的预先授权,限制政府行政干预公司的尺度,评估行政强制的成本与效益,以免得不偿失。当然,政府对公司事务的行政强制属于国家强制体系的重要组成部分，亦应当以消弭市场失灵的影响为限度。其目的是实现公共利益和矫正因过强外部性造成的市场扭曲。

3.司法强制的成本。由于信息不对称、机会主义行为的刻意隐蔽,利益相关者基于自治的意思表示而事先预设的“自我监督”机制可能失灵,公司纠纷难以自愈,需要借助于公权力，引入司法干预公司治理。司法强制的成本在于国家通过司法进行强制干预产生的诸多不利影响。以公司司法解散为例当公司出现僵局、小股东受到大股东压榨时,若司法解散公司,成本着实较高,会产生公司人格消灭的后果,使得股东投资目的不达，还可能造成员工失业，严重的还会影响社会的稳定。因此，司法强制也应当慎用,坚持司法干预的适度性。

从价值取向上，立法强制和行政强制注重事先预防,对公司利益相关者(尤指债权人)进行防范性保护。但是,一方损害另一方利益的结果并不必然发生,如果以防弊的心态普遍设防,牺牲的是公司法上的效率价值，而运用司法手段个案处理会极大地降低调节利益关系的成本。总之,在必须强制的情形下,须考量国家强制干预的成本与收益,并基于该等考量采取适当的强制干预手段。

公司自治是公司制度中具有一般性的原则，而国家强制则是一般性原则下的特殊性例外。国家强制性干预的介人需要满足以下两种情形:第一,当涉及社会公共利益,或者缘于公共性目的时,方可由国家施加强制性干预;第二,当国家强制的成本低于公司自治的成本时,亦可由国家施加强制性干预。完全的公司自治或者绝对的国家强制在各个实定公司法上都是不存在的。法律只按当时情况具有适当性,每当自治状态出现混乱的时候总会有较强的干预性措施出台;每当经济形势趋向疲软的时候,放松管制的措施就会出现国家策略在国家强制与公司自治之间摇摆，“摇摆”的状态也说明,公司自治和国家强制的边界是不断变动的,如同潮起潮落,海水与沙滩的界限不断变化一样。洋溢着制度理性的公司法规范应当尊重公司实践，认识和运用公司自治与国家强制之间界分的规律,在消弭外部效应、平衡保护公司相关者利益方面为公司内外部的定分止争提供规范依据。

编辑 | 张娅杰‍‍‍