「问题的提出」
停工留薪期满劳动能力鉴定结论作出前，劳动者必须要返岗吗？用人单位在此期间，能否以旷工为由解除劳动合同？
「法律解答」
争议极大。
实践中，劳动能力鉴定通常需要等病情相对稳定后才能做。出具劳动能力鉴定结论一般的期限为60+30天，倘若劳动者或用人单位对鉴定结论不服，可以在15天内申请再次鉴定，鉴定期限仍为60+30天。
由此可见，在这段争议期间内，经由医疗机构先确定的医疗期可能已届满，或经由各地方制定的工伤职工停工留薪期分类目录确定的停工留薪期期限已届满。
那么此时，用人单位能否要求已康复的或具备劳动能力的劳动者返岗工作？
有观点认为，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。这里的「不得解除情形」对象专指需要等待劳动能力鉴定结论的劳动者。
一些地方对于劳动者拒不返岗的行为，享受何种待遇作出了具体规定似乎印证了上述观点，譬如云南、陕西、天津等地。
云南
《云南省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第八条 停工留薪期满或延长期满后，工伤职工应及时进行劳动能力鉴定。工伤职工拒不接受劳动能力鉴定，停止享受工伤保险待遇，经办机构暂停支付工伤医疗费用；拒不返回工作岗位的，用人单位停发停工留薪期的工资福利待遇。待劳动能力鉴定委员会为其鉴定后，按其鉴定结论，享受相关待遇。
陕西
《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第十条 停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，停发停工留薪期待遇。在进行劳动能力鉴定期间，因伤情不能工作的，仍由用人单位按月发给生活费，其标准不得低于停工留薪期待遇。
可见，劳动者康复后需要等待劳动能力鉴定结论的这段期间拒不返岗工作的后果在一些地方看来是停发停工留薪期待遇，即不返岗不违反法律规定。
然而，这种看似正确的结论有所欠妥。直接否定法律赋予用人单位的劳动者过错解除权是对法律理解不当的扩大解释，这种解释有违反上位法规定的倾向性。
实践中存在劳动者治疗措施得当恢复能力好，主动要求返岗的情况。而且对于该等情形，部分观点视为劳动者放弃停工留薪期待遇，部分观点主张两者可以兼得。（具体可参考，《工伤后劳动者要求提前返岗，工伤待遇以及工资怎么算？》）
既然劳动者能够提供正常劳动、正常获得劳动报酬，那么在尚未作出劳动能力鉴定结论前一概禁止用人单位不得以任何理由解除，显然是错误的。
因为劳动者在职期间理应受到用人单位规章制度以及法律的约束，职工不得以此为由扰乱用人单位正常的经营管理秩序。
譬如处于三期的女职工，倘若严重违反用人单位规章制度，用人单位仍享有解除权。两者之间的逻辑应保持一致。
再者，倘若事后劳动能力鉴定结论载明劳动者仍可以继续享受停工留薪期待遇，劳动者完全可以就这部分待遇要求用人单位予以补发。
另一方面，实践中劳动者停工留薪期结束后没有返岗上班的原因有三种可能：第一，劳动者伤情严重，可能存在六级以上伤残，或伤残情况使其无法正常提供劳动；第二，劳动者伤情不太严重，但仍然没有完全康复，不适合继续工作；第三，劳动者基本康复，劳动者既没有提出病假申请，也没有要求进行劳动能力鉴定。
可见第三种情况下，公司有权通知劳动者到岗上班或说明情况，倘若劳动者依然拒不到岗上班也不做出合理的解释说明，在公司有合法制定的相关制度规定的前提下，该员工的行为构成了旷工，属于违纪行为。公司可以根据规章制度予以处理，直至解除劳动合同并无不妥。
另外，倘若劳动者的伤情无需经过劳动能力鉴定的，在停工留薪期届满后，劳动者以未康复为由拒不上班，目前实践中主流观点均认为用人单位可以解除劳动合同。
综上，用人单位在停工留薪期届满劳动能力鉴定结论作出前，劳动者无需返岗是有条件的，譬如伤情过重或未能康复仍需治疗的，倘若劳动者不符合该项条件且拒不返岗，用人单位仍能以旷工为由与劳动者解除劳动合同。
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零言法语
作者：王之焰，律师
上海国狮律师事务所
法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事审判工作六年以上，司法实践经验十年以上，知乎法律话题下优秀答主。
具有深厚的法律理论功底、实务操作经验，在上海市律协发表过多篇专业文章，多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件.
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