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近期劳动法实务届有个很不好的趋势——劳动关系铁饭碗化。
比如，法答网关于连续两次订立固定期限劳动合同后，必须续订无固定期限劳动合同的回答。再比如，北京关于取消不“依法”订立无固定期限劳动合同二倍工资11个月限额。上个世纪九十年代，我们说要打破铁饭碗。二十多年后，铁饭碗又回来了。我以前说过，我们的劳资矛盾，最大的问题，就是一方面缺乏社会保障，另一方面当局把社会保障的成本全转嫁到用人单位身上。
本文系董保华教授在中国社会法研究会于北大法学院召开的《劳动法》颁布三十周年纪念会上视频发言。今天是《劳动法》的生日，《劳动法》开始进入而立之年。很高兴30年前为这部法的出生，我们做过一些努力。叶老师叫我录个视频的时候，我是犹豫了2天后才答应的。“欲说还休，却道天凉好个秋”。大夏天的，何必要谈天凉？为《劳动法》庆生，务虚的或务实，我觉得都没有关系，务虚的说一点客套话。最怕的是务虚的讲赞成，务实的讲反对，这个很可怕。所以我可以不说，但是我不想假说，或者说假的。当年《劳动法》起草完了，很多人都说《劳动法》没理论。我记得郭军有一次会上回应过这个问题，说《劳动法》当年是用合同化和基准化这样的一个理论来起草的。事实上，在《劳动法》之前，我们国家可以说是劳动标准法，即管制法与标准法。80年代我们开始推行了十多年的劳动合同，才为《劳动法》的出台打下基础。搞了劳动合同，也才把标准法变成了基准法，有了合同空间，标准法才能成为基准法。如果说要讨论劳动法的价值，我认为最大价值就是把从属性放在平等性上，把人格从属放在人格平等上来认识。今天，这个理念我们还在坚持吗？不得不说，最近法学界的一些动向是让人担忧的，我注意到《法学研究》连发了三篇从属性文章。《法学研究》发我们劳动法的文章本身很少，但是起劲的发这类文章。有一年是说经济从属性，再一年是技术从属性，最近一年是劳动从属性。谁都知道，这些年海归从德国搬回来的，不应该是人格从属性吗？那么为什么就是绕来绕去不说人格从属性？因为讲人格从属，能回避人格平等吗？能在抽去人格平等的基础上讨论人格从属吗？做不到。所以这么绕来绕去，说到底，这三篇文章的核心思想都是要把人格平等给抽象掉。抽去人格平等就没有劳动法，就回到劳动法以前的那个年代。没有合同法、基准法，那就是劳动标准法。我们纪念《劳动法》，是非常有意义的，但如果我们只是讲假话，对《劳动法》的纪念就成为一种反讽。有人说，你都已经这么大年纪了，何必和这些小青年去认真？这就是欲说还休的原因。但是想了一想，这个真的动了我们劳动法的根本。这里提一个建议：今年的年会认真的研究一下人格平等和人格从属的关系，这个是我们劳动法的根本性问题。有的人说，今天劳动法界还有谁在乎“人格平等”？没人愿意写这样的文章。如果真的到了劳动法学谈人格平等不剩一人的地步，那我就愿意来跟他们辩论一下。三个所谓海归加上《法学研究》的编辑，我1对4，不欺负他们吧？不得不说，当我们纪念《劳动法》的时候，接触这样的话题，是令人有些遗憾的。为什么这个问题这么重要呢？我想讲四个理由：理由之一，动了根本，现在的这个颠覆是系统性的。《法学研究》三篇文章中，劳动从属性的文章是要抽掉劳动关系认定中的“合意”，技术从属性的文章是要抽掉新业态当中的“选择”，经济从属性是要抽掉社会保险当中居民保险的“自愿”。显然，这是一个系统性的、对我们国家现有的劳动法体制的改造。如果真的照这样改造，改造之后《劳动法》荡然无存。理由之二，这些人不是都说是海外学来的嘛，德国学来的吗？这里我们得回答一下，海外有没有只讲从属，不讲平等？人格从属脱离人格平等来建立。有，纳粹德国，《国家劳动秩序法》就是这么写的。海归千辛万苦的从德国取回来的是纳粹经，我们需要这样的经吗？当年纳粹德国两个非常著名的法学家，豪普特与拉伦茨，他们提出了“事实契约理论”。我注意到，最近，很多人都是拿这个理论来论证，只要从属性，不要平等性。这个理论战后在德国也是受到批评的。拉伦茨在一段时间还被停了教职。不仅德国，拉伦茨本人也对这个理论进行了反思。去看看《法学研究》的三篇文章，对否定契约的论述比当年更厉害。引进他们当时这个理论，为什么我们不引进拉伦茨战后的反思呢？有人可能说，我们不是从纳粹那里引进的，国际劳工组织提过“事实第一”，现在我们修改一下，叫“事实优位”。请注意，国际劳工组织“事实第一”，讲的是追求真实意思表示，国际劳工组织有清楚的表述，这个跟纳粹的时期的“事实契约”理论是不一样的。也有人可能说，我们不是从纳粹引进的，我们从基尔克来的。基尔克讲“人格共同体”，与纳粹“企业共同体”是不一样的，基尔克讲的共同体是个人法与社会法的交织，所以还是把社会法建立在人格平等基础上的。理由之三，这样的理论倾向对我们现实已经发生了影响。现在我们很多地方认定劳动关系的时候，是用劳动部的规定来认定的。2005年那个事实劳动关系认定规定，只不过是《劳动法》第16条的一个配套规定。我注意到，《法学研究》三篇文章的作者，至少2个作者是严厉批评劳动部事实劳动关系的文件的，觉得对“合意”还太宽容了，要把“合意”再挤出去一点。不客气地讲一句，不讲《劳动法》，只讲劳动部的配套文件，这是耍流氓，耍的还是纳粹流氓。《劳动法》第16条强调合意，什么叫劳动合同，建立劳动关系。怎么建立劳动关系，签订劳动合同。第16条对合意讲的不够清楚吗？人社部的文件、法院的判决，能够按照这些学者的看法，违背我们正在发生作用的一部法吗？这是我们特别要警惕的。理由之四，最近的这些在我们社会法已经几乎成为思维定式的一些研究，我认为和国家的一系列的大计方针是不符合的。所谓的只讲从属性，不讲平等性，无非是一个目的：加强劳动管制。这个目的和最近党中央和国家政府的指导思想是不一致的。最近有一个山东座谈会，里面请了周其仁，引起学界的关注。很多人解读为中央可能要拉开一次更大的改革开放的大幕。无论这是不是一个动向，在现有的改革开放中，就不能只讲管制，不讲自治。没有自治，我们要讲什么改革开放，改善投资环境，招商引资更不可能。换句话说，有一个严肃的问题必须提出来，最近我们劳动法学界的整体研究倾向是和国家方向不那么协调的。其实我也老在想一个问题：《法学研究》发我们劳动法的文章本不起劲，为什么讲到从属性，就左一篇右一篇，这么起劲的发，是不是为了搞一个管制的劳动法典。我得说一句，不管我们学者多么努力的去制定一部管制法典，国家都不会接受的。因为，这不是我们国家改革开放的方向。习近平总书记在中国共产党第20次代表大会上报告当中阐述了“守正”与“创新”的关系，我觉得这个应该成为今天纪念《劳动法》的主题词。
最后的最后，劳动法博大精深，企业实操稍有不慎，就可能导致无谓的劳动仲裁、诉讼，本文仅提供思路，不代表具体建议，企业如需帮助，可以通过下方联系方式联系我们。
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