-素材来源：陈冬梅，年亚，广州中院p民事审判庭用人单位以劳动者是艾滋病感染者而要求其离岗休息的决定构成对双方劳动合同的变更，是对劳动者劳动权利的限制，是歧视艾滋病感染者的行为，具有违法性。足额发放劳动者离岗休息期间工资报酬这一事实不具有阻却违法的效力；劳动者离职后与其他用人单位建立劳动关系的，属于《劳动合同法》第四十八条规定的劳动合同不能继续履行的情形，人民法院不宜判决用人单位与劳动者恢复劳动关系。
就业歧视 离岗休息决定违法 继续履行 违法终止劳动关系
一审：广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初7813号（2017年2月24日）；二审：广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终8398号（2017年6月19日）。
郑某（上诉人）诉称：广州某食品检验所以郑某体检结果为“HIV抗体阳性”为由，依据《传染病防治法实施办法》第十八条规定，要求郑某自2015年12月2日起离岗休息的决定违反现行法律规定，属于不提供劳动条件，限制劳动者劳动权利的行为，歧视艾滋病感染者。经多次协商无果，并经劳动仲裁裁决，郑某对裁决不服，起诉至法院。郑某诉讼请求为：1、确认案涉离岗休息决定违法；2、立即恢复郑某原岗位工作。1、案涉离岗休息决定经过双方协商，是从关心郑某病情的角度考虑的，不存在歧视情形，郑某当时也是同意的。2、《传染病防治实施办法》现行有效，郑某未提供医疗保健机构出具的证明其不具有传染性的证明材料，不具备复岗条件。3、案涉决定符合劳动合同约定。劳动者患病或非因工负伤，用人单位应按国家和地方的规定给予医疗期和享受医疗待遇，并在规定的医疗期内支付病假工资或疾病救济费。离岗休息期间，郑某的工资、奖金、福利等照常发放，未侵害其实质权利。4、郑某的工作内容涉及使用医疗器械和玻璃器皿，存在职业暴露风险。5、郑某的病情不适宜从事检验工作。食品检验工作岗位、工作环境对员工的身体健康状况要求严格，要求郑某离岗休息符合食品检验相关工作规范及要求。6、上级主管部门规定工作人员须身体健康。要求郑某离岗休息是要确保食品检验结果的公信力，同时考虑到社会的接受程度和郑某自身健康。据此，广州某食品检验所请求驳回郑某的诉讼请求。法院经审理查明，郑某于2012年9月1日入职广州某食品检验所担任技术研发部检验员，连续签订四次书面劳动合同，最后一期劳动合同期限为2015年9月1日至2016年8月31日。2015年12月18日，某食品检验所以郑某在事业单位工作人员招聘考试体检结果“HIV抗体阳性”为由，依据《传染病防治法实施办法》（卫生部令第17号）第十八条的规定，作出要求郑某自2015年12月2日起离岗休息的决定。郑某离岗休息期间，除加班工资外，工资待遇与正常工作期间一致，并正常发放至2016年8月31日。合同期满前，郑某要求与广州某食品检验所续签无固定期限劳动合同，该所不同意，通知郑某双方劳动合同到期终止，不再续签劳动合同。2016年4月28日，郑某向广州市劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，要求裁决： 1、确认案涉离岗休息决定违法；2、立即恢复郑某原岗位工作。该仲裁委于2016年6月15日作出穗劳人仲案（2016）2090号裁决，驳回郑某的仲裁请求。一审中，根据郑某的申请，广州某食品检验所办公室主任陈某、广州市第八人民医院艾滋病防治专家何某出庭作证。陈某作证称：双方曾在2015年12月17日协商，当时郑某同意离岗休息。何某作证称：其是广东省艾滋病职业暴露处置及调查专家组的专家。艾滋病通过性、母婴、血液传播，日常的生活、工作不会传播。不能保证艾滋病感染者100％没有传染性。感染者服用抗病毒药物可以控制病毒，感染性较低，不影响其工作、生活。没有明文规定艾滋病感染者不能从事什么工作。艾滋病感染者从事食品检验工作不会向公众传播艾滋病。国家没有强制艾滋病感染者需进行隔离治疗，一般在艾滋病感染者出现了严重的机会性感染时会隔离治疗，但不是全封闭隔离。医院不可能给艾滋病感染者出具不具有感染性的证明。二审中，郑某称其离职后，于2016年10月入职其他用人单位，并与该用人单位签订了三年期的劳动合同。郑某表示如人民法院判决其与广州某食品检验所继续履行劳动关系，其可以从现用人单位离职。广州某食品检验所称其单位根据上级主管单位要求，已经进行了用工机制改革，现不再直接聘用合同制食品检验员，而改为劳务派遣。
广州市白云区人民法院于2017年2月24日作出判决：驳回郑某的诉讼请求。广州市中级人民法院于2017年6月19日作出（2017）粤01民终8398号判决：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初7813号民事判决：二、确认广州某食品检验所于2015年12月18日作出的要求郑某自2015年12月21日起离岗休息的决定违法：三、驳回郑某的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由广州某食品检验所负担。
法院生效判决认为，综合双方诉辩意见，本案争点：一是广州某食品检验所于2015年12月18日作出的以郑某体检结果HIV 抗体为阳性，要求郑某自2015年12月21日起离岗休息决定的合法性问题；二是郑某请求恢复其原工作岗位的请求是否成立，双方是否能够继续履行劳动关系。劳动关系本质上为平等主体之间的民事法律关系。讼争离岗休息决定虽属用人单位内部管理事项，但关系到劳动合同的履行、变更及劳动者劳动权利的保障，属于劳动者与用人单位履行劳动合同过程中发生的争议。依据《劳动争议调解仲裁法》第二条第（二）项、第（四）项《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，其合法性属于人民法院受理的劳动争议案件审查范围。因此，一审判决认定广州某食品检验所对郑某作出的离岗休息决定属于用人单位内部管理事项而不予调处，属于适用法律不当，该院予以纠正。广州某食品检验所之所以对郑某作出离岗休息决定是基于：（1）郑某体检显示HIV抗体为阳性；（2）决定前与郑某协商并征得了郑某的同意；（3）郑某从事食品检验工作，可能发生职业暴露而感染他人：（4）郑某的病情需要离岗治疗、休息，不再适宜继续工作；（5）基于原卫生部《传染病防治法实施办法》第十八条的规定；（6）郑某离岗休息期间，该所足额发放其工资报酬。经审查，该院认定广州某食品检验所上述理由均缺乏事实和法律依据，所作出要求郑某离岗休息的决定违法。理由如下：第一，关于广州某食品检验所要求郑某离岗休息是否经双方协商一致这一事实问题，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、第九十一条第（二）项的规定，应由广州某食品检验所承担举证证明责任。由于该所提供的证人证言以及证人书写的“工作记录”，均属单方陈述的意见，无其他证据印证，郑某也予以否认，且证人与该所存在利害关系。上述证据不足以证明广州某食品检验所决定郑某离岗休息事先经郑某同意或经双方协商一致，故广州某食品检验所应承担举证不能的法律后果。该院认定广州某食品检验所未经与郑某协商一致单方面决定郑某离岗休息。第二，依据《劳动合同法》第二十九条的规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”本条规定的全面履行义务，对于用人单位而言，不仅包含及时足额支付劳动报酬的义务，也包含按劳动合同约定提供劳动条件、劳动保护、缴纳社会保险、遵守国家各项劳动基准规定等义务。第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式······”广州某食品检验所以郑某HIV抗体阳性为由要求郑某待岗休息，属于不提供劳动条件及变更劳动合同的行为，未与劳动者协商一致，违反上述法律规定。同理，广州某食品检验所要求郑某离岗休息属于对双方劳动合同的变更，是对劳动者劳动权利的限制，广州某食品检验所称已足额发放郑某离岗休息期间工资报酬这一事实不具有阻却违法的效力。足额发放工资报酬本身不构成歧视，但因郑某感染艾滋病毒而不让其正常工作构成歧视。艾滋病本身并不可怕，可怕的是对艾滋病的无知和偏见，以及对艾滋病患者的歧视。综合本案案情，该院认为广州某食品检验所要求郑某离岗休息而又足额发放工资报酬是基于对艾滋病的恐惧与偏见，这也正是艾滋病感染者、艾滋病人遭受到的主要歧视情形。虽然按原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，职工患病需要停止工作医疗时，可给予相应的医疗期。但广州某食品检验所并未提供证据证实郑某需要停止工作、予以医疗，郑某也没有向该所提出要求给予医疗期待遇。同时，依照法律规定，国家实行艾滋病自愿咨询和自愿检测制度，艾滋病免费抗病毒治疗坚持自愿原则，不强制实施。故广州某食品检验所主张给郑某停工医疗的理由不成立，该院不予采纳。第三，郑某从事食品检验工作，现行法律、法规、其他规范性文件及行业要求均无禁止艾滋病感染者从事这一岗位的工作。广州某食品检验所认为郑某作为艾滋病感染者不再适宜继续工作于法无据，该院不予采纳。同时，该所关于郑某可能会发生职业暴露感染他人这一理由实质上将艾滋病感染者拒之于就业大门外，不符合现行法律、法规、政策强调保障艾滋病毒感染者、艾滋病人合法就业权益的基本立场，显然不成立。现行国家有关法律、法规及有关艾滋病防治的政策文件均明确要求保障艾滋病人的公平就业权利，禁止任何单位和个人歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人。《就业促进法》第三十条规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”国务院《艾滋病防治条例》第三条规定：“任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。”可见，广州某食品检验所关于郑某存在职业暴露风险，可能感染他人而要求郑某离岗休息的理由不能成立。第四，艾滋病毒虽然尚未被人类攻克，但艾滋病毒的传播渠道相对特定，是可以预防和控制的，艾滋病感染者、艾滋病人的合法就业权益受我国法律的平等保护。《国务院关于进一步加强艾滋病防治工作的通知》（国发（2010〕48号）指出：“艾滋病流行与人的行为、社会环境等诸多因素密切相关，虽然目前世界上还没有治愈艾滋病的药物和预防疫苗，但国内外实践证明，艾滋病完全可以预防和控制。”早在《传染病防治法》于2004年修订时，就已将艾滋病归类为乙类传染病，一般无须隔离治疗。原卫生部《传染病防治法实施办法》第十八条关于艾滋病感染者、艾滋病人需要隔离治疗的规定已经被修正。2006年施行的国务院《艾滋病防治条例》第二十三条第一款规定：“国家实行艾滋病自愿咨询和自愿检测制度。”郑某提供的国家卫生和计划生育委员会《政府信息公开告知书》（卫政申复（2016〕1138号）证实国家卫生行政主管部门认为目前艾滋病不属于需要隔离治疗的传染病，我国艾滋病免费抗病毒治疗坚持自愿原则，所有感染者和病人开始治疗前均需签署知情同意书，不强制实施。可见，广州某食品检验所依据原卫生部《传染病防治法实施办法》第十八条的规定要求郑某离岗休息的理由不能成立，其要求郑某提交医疗机构开具不具有传染性证明不符合艾滋病防治的医学常识，该院不予采纳。综上，广州某食品检验所于2015年12月18日作出的以郑某体检结果HIV抗体为阳性，要求郑某自2015年12月21日起离岗休息的决定违反现行法律、法规的规定，具有违法性。郑某请求确认该项决定违法的上诉请求成立，该院予以支持。
关于郑某请求广州某食品检验所立即恢复其原工作岗位的问题。根据郑某的陈述，可知该项请求实质上是请求广州某食品检验所以原劳动合同条件继续履行双方劳动关系。由于郑某就本案争议申请劳动仲裁时，双方劳动关系尚在存续期间，故郑某该项仲裁申请请求仅为单纯的请求恢复原工作岗位而不包括恢复双方劳动关系。本案一审期间，双方劳动关系到期终止，因此郑某该项请求中包含了继续履行劳动关系的请求。对此，该院认为，此项继续履行劳动关系的请求虽未经劳动仲裁，双方终止劳动关系的事实也发生在一审期间，但依法仍应予以合并审理。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理：如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”郑某请求恢复其原工作岗位的请求建立在双方存在劳动关系的基础上，而本案仲裁期间双方劳动关系仍然存续，此时并无请求继续履行劳动关系的必要。因双方劳动关系于一审期间终止，郑某关于恢复其原工作岗位的请求自应包含继续履行劳动关系的请求。该继续履行劳动关系的请求与郑某在劳动仲裁期间提出的恢复原工作岗位的请求具有不可分性，依据前引司法解释，应予以合并审理。第一，依据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项《劳动合同法实施条例》第十一条的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，劳动者提出续订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。郑某此前已与广州某食品检验所连续签订四次书面劳动合同。在双方最后一期劳动合同到期前，郑某向广州某食品检验所书面要求续签无固定期限劳动合同符合上述法律规定，广州某食品检验所应当依法与郑某续签无固定期限劳动合同。广州某食品检验所不同意与郑某续签劳动合同，反以合同到期为由终止双方劳动关系，违反上述法律、法规的规定，构成违法终止劳动关系。第二，依据《劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行：劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”据此，本案劳动关系能否继续履行，原则上应考虑如下因素：一是双方继续履行劳动关系的主观意愿；二是客观上能否继续履行双方劳动关系；三是在第四十八条未进一步明确“劳动合同已经不能继续履行”的具体情形的情况下，结合该条文文意、立法意旨，判断双方客观上是否能够继续履行劳动关系。第三，依据第四十八条的规定，可知双方劳动关系能否继续履行并不完全取决于用人单位与劳动者双方的主观意愿。具言之，如果劳动合同能够继续履行，那么即使用人单位主观上不同意继续履行，也不影响人民法院判决双方继续履行劳动关系：如果劳动合同已经不能继续履行，即使劳动者坚决要求继续履行，人民法院也不应判决双方继续履行。现行法律、法规、司法解释等规范性文件对第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”的具体情形均无进一步的规定。广州某食品检验所辩称根据上级主管机关要求，该所用工机制变更，目前已经不再使用劳动合同制人员从事食品检验工作，对此并未提供充分证据予以证实，其主张固然不应采纳。但郑某从广州某食品检验所离职时办理了离职手续，且离职后入职其他用人单位，与其他用人单位签订了劳动合同，建立了劳动关系。可见，郑某主观上虽有继续履行劳动关系的意愿，但客观上双方劳动关系已经不能继续履行。因为依据第四十八条的规定，人民法院判决双方继续履行劳动关系的效力应溯及至双方终止劳动关系之时。在郑某已经与其他其他用人单位建立劳动关系的情况下，其与广州某食品检验所继续履行劳动关系的效力已经不能溯及至双方终止劳动关系之时。据此，该院认定其与广州某食品检验所的劳动关系属于“已经不能继续履行”的情形，故对郑某请求恢复其原工作岗位的请求，该院不予支持。该院充分理解郑某请求继续履行劳动关系的意愿，但无权超越现行法律规定裁判。同时，依据第四十八条的规定，广州某食品检验所构成违法终止劳动合同，应当依照同法第八十七条的规定支付赔偿金。该项争议双方可另案解决。
本案涉及艾滋病就业歧视这一社会敏感话题，同时涉及多项法律适用问题，因此颇具争议。二审判决围绕案件争点，进行了详尽的论述，判决理由逻辑严密，理由阐述充分，说服力强，具有较强的指导意义。判决涉及的主要法律适用问题如下。劳动者请求确认案涉离岗休息决定违法，这一请求是否构成一项诉讼请求，审判实践存在争议。一种观点认为，该类决定是用人单位内部管理事项，属于用工自主权的范畴，人民法院不宜调处。同时该请求不构成一项诉讼请求，不宜通过判决主文进行评价。本案一审判决持此观点。另一种观点认为，案涉离岗休息决定涉及劳动者劳动权利的保障，直接影响劳动合同履行，虽属于用人单位基于用工自主权作出的内部管理事项，仍然应当受司法审查，可以作为一项独立的诉讼请求。经审查，决定符合法律规定的，应驳回劳动者的相应请求；不符合法律规定的，应支持劳动者的请求，确认该决定违法。二审判决采纳了后一种观点。理由如下：劳动关系本质上属于民事关系，用人单位基于用工自主权对劳动者有管理职能。但用人单位的用工自主权并非法外之地，应接受司法审查。用人单位的管理事项涉及劳动合同履行、工作岗位变更、工资增减、劳动条件的提供、休息休假、辞退除名等事项的，直接影响劳动者的劳动权利。依据《劳动争议调解仲裁法》第二条第（二）项、第（四）项《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，该争议属于劳动合同履行过程中产生的争议，涉及劳动者的休息休假、工作权利，足以构成一项诉讼请求。诉权非经法律规定不得限制。劳动者请求确认案涉离岗休息决定违法这一诉讼请求同时符合《民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定。从必要性上看，对案涉离岗休息决定的合法性审查，在就业歧视案件中，具有强烈的宣示意义，有利于发挥判决的规范、指引作用，弘扬社会主义核心价值观。在劳动争议案件中，因仲裁前置程序的要求，对于一审期间当事人增加的未经劳动仲裁处理的诉讼请求，一般不予处理而要求另案解决。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”但对于不可分性的认定，司法解释没有予以明确。由于郑某就本案争议申请劳动仲裁时，双方劳动关系尚在存续期间，故郑某仲裁申请请求仅为单纯的请求恢复原工作岗位而不包括恢复双方劳动关系。本案一审期间，双方劳动关系到期终止，因此郑某该项请求中包含了继续履行劳动关系的请求。此项继续履行劳动关系的请求未经劳动仲裁，是一审期间新增加的诉讼请求。人民法院是否应当合并审理是程序上需要解决的问题。判决正确地指出，本案恢复原工作岗位的仲裁请求建立在双方存在劳动关系的基础上，而本案仲裁期间双方劳动关系仍然存续，此时并无请求继续履行劳动关系的必要。因双方劳动关系于一审期间终止，郑某关于恢复其原工作岗位的请求自应包含继续履行劳动关系的请求。该继续履行劳动关系的请求与郑某在劳动仲裁期间提出的恢复原工作岗位的请求具有不可分性，应予以合并审理。3、《劳动合同法》第四十八条关于“劳动合同已经不能继续履行的”的理解与适用第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本条关于继续履行劳动合同的立法虽然受到批评，但司法首先要考虑如何准确适用法律，结合本条立法意旨及文意，本案判决对第四十八条规定的“劳动合同不能继续履行”进行了解释。归纳审判实践，劳动关系不能继续履行一般包括以下情形：（1）用人单位濒临破产、依法解散或被吊销营业执照、注销登记的；（2）用人单位被兼并、迁移及企业资产转移，劳动关系不能按原劳动合同条件恢复的；（3）劳动者原工作部门、工作岗位因公司业务调整被撤销的；（4）劳动者原职位具有较强的唯一性和不可替代性，已经被他人替代的；（5）劳动者在仲裁或诉讼中达到法定退休年龄的；（6）用人单位与劳动者矛盾尖锐，继续履行劳动合同可能危及人身安全的；（7）劳动者重新就业的。判决认为，从文意解释及立法意旨解释，依据第四十八条的规定，劳动关系能否继续履行不完全取决于用人单位与劳动者双方的主观意愿。如果劳动合同能够继续履行，即使用人单位主观上不同意继续履行，也不影响人民法院判决双方继续履行劳动关系；如果劳动合同已经不能继续履行，即使劳动者坚决要求继续履行，人民法院也不应判决双方继续履行。判决指出第四十八条立法不够明确，而现行法律、法规、司法解释等规范性文件对该条规定的“劳动合同已经不能继续履行”的具体情形均无进一步规定。判决在参考审判时间观点的基础上，认为依据第四十八条的规定，人民法院判决双方继续履行劳动关系的效力应溯及至用人单位违法终止双方劳动关系之时。在郑某已经与其他用人单位建立劳动关系的情况下，其与广州某食品检验所继续履行劳动关系的效力已经不能溯及至双方终止劳动关系之时。故郑某虽然主观上要求继续履行劳动关系，但双方劳动关系客观上已经不能继续履行。同时，判决告知郑某可以就广州某食品检验所违法终止劳动合同请求赔偿金，该项争议双方可另案解决。性别歧视、地域歧视、对特定人群如传染病人的歧视在劳动争议案件中并不鲜见，劳动者对遭受歧视的事实一般很难举证。就业歧视案件涉及公平正义的基本观念，往往备受社会关注。本件艾滋病就业歧视案件尤其如此。合议庭审理案件时发现，公众对艾滋病患者的歧视和偏见在一定范围内广泛存在。合议庭本着以事实为根据、以法律为准绳的态度作出二审判决。判决后经媒体广泛报道，充分发挥了判决对社会行为的指引、规范作用，取得了法律效果与社会效果的良好统一。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条；《中华人民共和国就业促进法》第三十条；《艾滋病防治条例》第三条。第一审法院合议庭成员：谢晓婷 陈妙燕 谭嘉敏
第二审法院合议庭成员：陈冬梅 年亚 张蕾蕾
案例来源于《法治论坛》辑刊，特此致谢！
