韦伯专题｜季卫东：韦伯法社会学概观——聚焦国家与法的理性化 ||《地方立法研究》

（一） 新教伦理与资本主义精神

（二） 宗教社会学和文明的类型

（三）官僚制和支配的类型

（四） 法社会学和城市的类型

 韦伯的《法律社会学》篇幅不长，第一章主要阐述了法律的功能分化和法律思考理性化的范畴。第二章、第三章以及第八章前三节从不同角度考察和分析了现代法律的形式主义倾向以及自由与强制的悖论。透过第四章、第六章以及第八章的第四节，我们可以看到法律秩序的担纲者以及法律职业的地位和作用。第七章笔锋一转，跳出形式化、理性化的主调，详细分析了自然法的类型和意义，特别是推动社会革命和法律制度变迁的功能。总之，这本书的核心内容有两点：具有形式性的理性法论与具有实质性的自然法论。前者决定法律可计算、可预测以及社会的稳定，后者决定法律的正当化、反思化以及社会的进步。

（一）实体法范畴的分化与理性化

1.法律制度的基本范畴

 权力限制可以根据法律、命令、惯习等进行，当然也可以采取等级化的复审或者规则化的监督等方式，目的在于化解公权力与私权利之间的冲突。与此相对应，韦伯认为可以把权力划分看成公法的本质，但前提是并非特权或权力诉求的竞争，也就是说，只有国家机构的理性化权力划分方可产生公法观念。政治团体的权力划分在法律领域主要体现为立法(法创制，law making)与司法(法发现，law finding)这两大范畴的分化，也不妨理解为结构的功能分化。这种分化在法律系统运行上表现为“法条本位”与“法官本位”的不同，分别反映出欧陆成文法传统与英美判例法传统的特征；在法律思维方式上表现为尼克拉斯·卢曼所说的“目的编码”和“条件编码”的不同。

表1法律思维类型的分析矩阵

3.法律体系的理性化

无论形式理性化还是实质理性化，都与政治支配形态相对应。韦伯在本书五章中说道：“君主和教权制支配者的支配机器愈是合理性，亦即其权力运作愈是通过‘官吏’来进行，那么在其影响下的司法裁判，无论是内容或形式上，便愈具有合理的性格——当然，所谓合理性的意味各有所不同。”首先值得特别关注韦伯的一个写作技巧，他通过变量化的方式，通过“愈是……，愈是……，便愈是……”的句式，使非变量的一些重要概念变成可以分析比较、提出命题、构建学说的对象。这里所说的“君主支配机器的合理性”，也就是官僚制下的行政合理性，需要通过官吏作为担纲者来运作。行政合理性和官吏的行为，又会进一步影响到司法裁判的存在方式。当然，反过来司法裁判的存在方式也会影响官吏的行为。所以，行政合理性和司法合理性之间存在着密切关联——这是韦伯提出的一个非常重要的观点。结合前面所述的内容可以发现，韦伯认为西欧现代法律制度的合理化主要是由两种并存的力量来推动的。一种是资本主义市场经济对形式性的、可以预测和计算的法律概念和诉讼程序的需求，越是理性化的法律体系越能适应资本主义产业经济的需求。另一种则是“绝对王政”或专制主义国家权力对科层制官僚机构的效率和整合性的需求。而为了说明形式理性化与实质理性化都与政治支配形态相对应，韦伯还需要提出一个理论框架或者说设定一些前提条件设定。

（二） 现代理性法的形式架构

1.法律形式特质发展的前提条件

最后，韦伯提到了法律的适用与违反，与卢曼所说的“合法－非法”二元编码英雄所见略同。显然，他已经洞察到现代法学就是要把所有的现象都按照合法－非法、适用法律－不适用法律的方式进行分类，只有这样才便于开展逻辑推理和概念计算，实现可预测的目标。但是，韦伯认为市民社会对“可计算性”的法律需求，理性法的形式化虽然发挥了关键作用，但对法律的逻辑化却并没有产生重要的影响。

2.主观权利设定的各种形式

韦伯在对史实进行分析时，往往通过问题导向而把事实纳入理想类型当中。那么关于设定主观权利，他思考的问题是什么？在第二章中他有一个潜在的对话者，就是英国历史学家梅因；他试图对那个众所周知的历史进化论命题——从身份到契约——提出挑战。韦伯认为，历史的发展过程并不能简单地理解为从身份到契约；契约和身份也不像梅因想象的那样断裂、对立，两者是相通的，不能截然分开；身份制之下也有很多契约的因素，反之亦然。另外，他在一定的时间框架里进行对主观权利体系的分析。即从民众法到封建法再到官僚法、从中世纪到资本主义的多元演变过程的视角，考察主观权利究竟如何形成和确定。为此，他同时关注与身份和契约相关的内容，由此呈现出决定个人经济地位的两种普遍性原理。第一，与身份相关的继承遗产问题通往产权原理；第二，与契约相关缔结协议问题通往意思自治。

在契约方面，韦伯的切入点是身份契约与目的契约的分类。韦伯指出，梅因所提及的契约仅仅是“目的契约”，它与“身份契约”固然不同，但将社会发展勾勒成从“身份”到“契约”的线性发展确有不妥。韦伯的相关论述有六点内容值得关注。①封建结合在本质上基于契约。这是一种颇具颠覆性的观点，出乎意料但又在情理之中。以中国为例，在西周以及春秋战国时代，诸侯国要举行会盟、缔结盟约，通过契约或条约的方式明确和巩固封建关系。②在古代，氏族间的赎罪契约是重要的沟通方式和解决纠纷的方式。赎罪契约是诉讼法的渊源，在这个意义上可以说诉讼的本质在于契约。也可以推而论之，诉讼契约就是民事契约的最古老形态。③身份与契约之间的关系不像梅因想象的那样是互相断裂、互相对立的。韦伯通过类型化的方法来化解概念差异，找出两者的共同之处，这就是基于自由的合意。④韦伯举了很多实例来说明自由的合意在现代社会的有些领域反倒已经消失，比如公法、诉讼法、家族法(性的契约自由、买卖婚)、继承法(从继承契约到法定继承加遗嘱继承)、劳动法(奴隶交易)曾经都由契约原理调整，现在变成了不同的法律领域。⑤结拜兄弟契约，这是身份契约的典型。这也是法社会学研究的有趣课题。《三国演义》中桃园三结义、金兰契的桥段，曾经唤醒过无数少年的浪漫情怀。这种契约有种“拟制”的作用，使普通人之间形成准亲属关系，得以适用特殊关系的逻辑。⑥目的契约的原型是交换，构成现代市场社会的主要契约形态，但其实起源于赎罪契约，即“敌对者的交换”。

（三）作为“理想型”的封建制与家产制

在韦伯的理论体系中，封建制和家产制是传统型支配的两种基本制度形态。这让我们不禁联想到中国唐代思想家柳宗元《封建论》中关于分封制与郡县制的优劣比较以及明末思想家顾炎武提出的所谓“寓封建之意于郡县之中”的地方治理改革构想。无可否认，韦伯在这里的论述有较大的跳跃性，但关键的问题在于：氏族内部的规则与氏族外部的规则是否存在区别？如果有区别，那么究竟是内部秩序优先还是外部秩序优先？

按照韦伯的观点，在家产制下，氏族内部秩序对纠纷解决以及由此形成规则发挥着重要作用。实际上，氏族内部的调解本身就是一种行政事务，但缺乏法律形式主义的因素；因为在氏族内部存在基本共识，有着亲密的关系和默契，所以形式理性缺乏必要的生成条件。那么在什么情况下需要法律形式主义呢？答曰：在氏族之外。氏族外部的诉讼需要通过法律来解决。韦伯还进一步谈到了“氏族崩溃”的问题。货币在氏族崩溃过程中发挥了非常重要的作用，因为货币可以不断简化人们的关系，最终导致氏族这种复杂的、通过内部秩序维护的形态很难再存在下去。那么，在这种情况下确立的国家权力，就取决于究竟是氏族内部秩序优先还是外部秩序优先的选择。如果内部秩序优先，则为家产制；如果外部秩序优先，就是审判优越的体系，又会进一步出现对物请求权、对人请求权等一系列法律形式的区分。总之，在审判优越的法律体系中，有着严格的法律形式以及基于法律形式主义的诉讼程序，这些程序早先适用于解决氏族外部纠纷，现在则适用于合理化的市场社会中的各种纠纷；这种法律形式主义影响到诉讼之外的社会生活，就产生了契约债务的观念，从而可以对契约进行强制履行。

与之形成对照的是，封建制的氏族内部秩序可以采取团体自治和法人格的形式呈现出来。在某种意义上也不妨认为，埃利希强调团体秩序、团体规则以及团体自治，其实就是在封建制逻辑的延长线上采取氏族内部秩序优先的立场。在韦伯看来，团体之法律结构的发展，与其说取决于经济，不如说基本上取决于政治体制和支配类型。这是韦伯的一个非常核心的命题，也显示了他与马克思在思想观点上的不同之处。韦伯特别强调近代机构化组织的政治团体以及政治组织的同意。韦伯强调，政治权力的中央集权化与团体的自治、法人格之间存在尖锐的对抗关系，然而现代社会却在不断地官僚制化、集权化。这也是韦伯悲观主义的一个重要缘由。他还讨论了封建制与家产制之间的尖锐对抗关系，家产制是官僚支配，而封建制是反官僚支配的。同时他也指出具有身份属性的家产制其实就是封建制，而不是家产制的一种极端形态。正是在封建制的语境里，韦伯谈论了市场化与共同体的官僚制化并行的趋势以及城市自治、团体自治的问题，尤其提出了法律家集团的重要命题。

在形式理性导致官僚机构的扩张、对团体自治、城市自治产生侵蚀和破坏的时代背景下，原有的自治遗产究竟是否存在、可以由谁来继承？韦伯认为法律家集团可以维护和继承自治的遗产。在他看来，法律家集团不属于官僚制的范畴，而构成政党制的基础，因为后者具有强烈的对抗性。在现代法治国家的制度设计中，律师负有忠实于客户的义务或者职业伦理要求，带有鲜明的党派色彩；法官虽然本身没有对抗性，但他需要以对抗性为出发点，站到客观中立的位置去进行理由论证，对不同利益和诉求进行权衡，以找到法律关系的适当平衡点。因此，法律家集团具有与官僚制抗衡的条件和力量。需要指出的是，在亚洲以及其他区域很多国家的现代化进程中，因历史传统、法律教育等因素，法律家集团并没有形成这样的职业特性，反倒出现了与官僚制联手的事态，甚至法律家集团本身也被官僚制化，根本不存在韦伯所说的那种团体自治。此外，韦伯还讨论了国家作为一个团体及其强制机构本身法人化的问题，目的是通过团体自治和契约自由来改变权力无限的状况，通过法人资格来划定权力边界、评测权力功能。

（一） 韦伯法律观的五个维度

从《法律社会学》第三章，我们可以提炼出韦伯认识法律的基本框架，主要有五个维度。第一个维度涉及法律规范观念的起源。韦伯描绘了法律规范观念起源的逻辑链条。第一，一种行为方式反复出现之后就形成了习惯。第二，关于这种习惯会达成共识，人们会普遍遵循。第三，如果有人不遵循，就需要强制机构来保障。在这里，习惯－共识－强制的逐层递进关系非常清楚，可以反过来溯源。需要指出的一点是，韦伯非常强调强制机构的保障作用，认为这对法律规范而言至关重要。第二个维度涉及法律演进过程中，由谁负责法律的运行和演进。韦伯认为并不是如历史法学派强调的“民族精神”那样超个人的有机体，而是由不同种类的人们一起参与的使法律意义发生转变或创造新法的行为，包含多种情形，既有利害关系人主动求变，也有环境改变后被动适应，或是个人的创新行为后来经过模仿和淘汰的筛选得以扩散。法律演进的担纲者之一则是职业法律人（特别是法官），这个暂且按下不表。

韦伯法律观的第三个维度是法律的合理化机制。例如，在数个法律体系并存和竞争的情况下，争取宗教约束力的支持、自由运用国家强制手段就变得更加重要。因为只有这样才能让法律体系产生实效性。在这个意义上也可以说国家强制力是推动法律合理化的一个重要因素。又如目的契约可以促进人们对成本、效益、未来履行可能性及其后果进行精密的计算，因而发达的契约关系也是推动法律合理化的重要因素。此外，还有法律职业的理性行为也是法律合理化的动力。如前所述，韦伯认为法律演进的担纲者之一就是职业法律人，特别是法官的利益权衡，会促进理性的计算。然而，如果律师很活跃的话，就会衍生出预防法学，需要对未来的判决进行预测。第四个维度是理性法的形成。韦伯指出有两种创造活动对理性法的形成至关重要。一种是律师的创造活动，推动社会共识，特别是某些目的契约取向定型化。另一种是法官的创造活动，主要体现为让判决超越个案形成普遍适用的先例或规范。这两者合起来构成“法学家法”。第五个维度是韦伯所说的公道感或者民愤、情理，主要体现法律建构中的感情因素，在这里存在民众的想法与法律家（发明契约的律师与发明规范的法官）的观念之间的张力。这种张力的程度会因司法制度的不同类型(例如卡里斯玛式法律发现与司法会议体的法律发现)而产生差异，并影响理性法的形成。

（二） 近代法律的形式性质

近代理性法具有形式主义倾向，可以带来高度的可预测性；但同时也具有“反形式化”倾向，呈现出实质性特征。韦伯注意到这种内在矛盾，他在《法律社会学》第八章中对作为对抗的、试图保持形式特质的这部分法律的本质进行了考察，试图探明究竟是什么原因使近代法能保持其形式性质。

1.近代法形式主义削弱的主要原因与表现

韦伯认为近代法形式性弱化的原因主要有两个。其一，职业分化导致专业化的处理。人们听从专家的判断和裁量，这样就会削弱形式主义。其二，对提高司法效率的期待。随着社会变化的速度不断加快，人们希望尽快解决纠纷、提高司法效率，这样就会倾向于避开正常法律程序的烦琐形式。

法律形式主义削弱的具体表现可以举出以下六种倾向：①自由心证主义取代受形式束缚的证据法。②当事人之间的关系建立在心志也就是主观意志的基础上，因而法律结果联结于非形式的要件事实。③刑罚目的论带有政策的指向，目的－手段的思维方式占主导地位，导致形式性弱化。④诚信原则和公序良俗原则在私法领域出现了功能扩张的情况。⑤阶级冲突对于法律形式主义提出了根本质疑。这反映了韦伯生活的时代背景。在19世纪后期至20世纪初期，资本主义社会的阶级斗争成为当时非常突出的问题，马克思主义也应运而生。在这样的背景下，韦伯特别关注阶级冲突问题，并且认为不同的阶级(特别是劳工阶级)和意识形态对法律提出了实质性的要求。⑥以自由法学流行为背景的法官造法现象。此处还提到了法的“自动售货机”这一著名比喻，是指从上面投入事实，从下面取出判决及其理由的机械式判案；对法官而言，这种实务状态是简单、低级、有失身份的，他们希望能有创造性，能自由地发现法律。当然，这不仅仅是法官主观动机的问题，也合乎社会发展的需求，包括国家福利政策、法律意识形态等方面的影响。这些内容一气呵成，非常清晰地梳理了反形式主义的主要表现。

2.法律形式主义的存在理由及发展阶段

尽管存在反形式主义的倾向，但法律形式主义仍然得以保持，韦伯举出的主要理由有三点。首先是因为绝对君主的权力(公权力)与氏族的、司法集会人团体的、身份制的力量之间在政治上的力量对比关系的变化。只有在公权力对司法集会人团体采取温存的、妥协的态度时，法律形式主义才有可能保持。因为无论采取什么样的形式，所有的法律程序都带有严格的形式属性。其次取决于神权政治的权力与世俗权力是相融合还是相分离，即教权与政权之间关系的变化。如果两者之间相分离，就会产生制衡机制，博弈导致规则之治，因而会促进法律形式主义的倾向。最后取决于法律名家的势力消长。法律名家是在司法集会人团体的基础上发展而来的，显示着法律家团体或者职业法律人群体的权力。法律名家的力量越强，法律形式主义的色彩也就越浓。因为在诉讼中作为法律形式主义急先锋的正是拘泥于形式的证据法。无论如何，职业法律人群体与法律形式主义之间存在正比例关系这一点很重要。

在韦伯看来，法律与诉讼的形式性的发展过程可以分为四个阶段，这可以构成法社会史或者法制史研究的重要课题。第一阶段是“法律先知者”所作的卡里斯玛式法律启示(包括法创制与法发现)，通过个别决定的启示到普遍适用的启示的革命性变化导致形式属性的萌发。第二阶段是所谓“法律名家”的经验性法创制和法发现，包括预防法学以及判例的法律创造。值得注意的是，在日耳曼的法律名家那里，出现了法发现与法强制的分离，这是司法审判的权力分割，从而使法发现的形式主义属性得以维持。第三阶段是世俗绝对君主的权力与神权政治权力所下达的法律指令，一种命令式法律的类型凸显出来。这种法律通过官僚的权力进行运作，会倾向于技术理性的形式主义，但却会与官僚的实质性需求之间发生矛盾。第四阶段是接受理性法学教育的人(主要指专业法律家)所进行的体系化法律制定以及训练有素的司法审判，都具有罗马法的形式主义性质和严密的形式逻辑性。当然，这些阶段划分基本上属于理论构成，并非完全的事实记述。虽然韦伯主要是从合理性的角度来把握现代化的历史，并把法律的形式合理性视为最普遍的发展特色，但他还是认为发展具有多样化的路径和顺序，并没有主张那种单线的、机械的进化论。

3.非形式理性的英国法问题

如果说形式理性的法律对于资本主义经济体制的发展具有重要的意义，那么就无法回避所谓“英国问题”——英国的法律体系并不具有形式理性，但资本主义经济体制却在这里获得了发展优势。韦伯在这本书的第五章对这个问题有所论及。他较有体系地概括了英国法的如下特征：①立足于经验性技艺。②法发现仍然保持着卡里斯玛的性质。③合理化程度低，而且不具备合理的形态(没有真正的法学，因而不可能有边沁所追求的法律编纂)，由此可以推演出应该适应形式理性要求的命题。④与陪审制相关存在外行(素人)的法律思维方式具有非理性成分，甚至可以把陪审理解为神谕、巫术的功能替代物。⑤先例遵循机制为法律形式主义提供了藏身之所，由此可以推演出存在另一种非体系化的、基于实践经验的形式理性的命题。⑥阶级性，主要表现是法律形成掌握在一元化的法律家集团手里且为有产阶级服务，审判集中在中央法庭且费用极高，实际上拒绝无产者行使诉讼权利。⑦尽管韦伯没有述及但却可以推论出来的是法律家集团遵循先例的机制会导致法律的稳定性和连续性。这种稳定性也可以导致资本主义经济所需要的可预测性，因而英国式法律体系在与欧陆式法律体系的竞争中可以占优势。所以韦伯承认“在资本主义本身当中，根本就不存在决定性的动因，足以促进法的合理化——自中世纪的罗马法大学教育以来即为欧陆之特征的那种形态的合理化”。在这里，“英国问题”其实也就在一定程度上化解了。由此可以推演出不妨相对化、灵活机动的实践理性可能反倒具有比较优势的命题。总之，韦伯对“英国问题”实际上尝试着给出了三种不同命题的回应，它们之间能否整合、如何整合当然还有进一步推敲的余地。

我们可以对上述内容做个简单的小结。首先，近代法或者说现代法具有形式主义和非形式主义的两面性。在强调交易稳定性的时候，它特别强调形式主义；但是在强调意思自治和善良交易习惯的时候，它又具有非形式主义的特征。既然意思自治、契约自由、公序良俗、交易稳定性都为资本主义市场经济所需要，那么形式主义和非形式主义也就各有其现实基础。

其次，法律的合理化、专业化与官僚制如影随形，也就不可避免地导致反形式主义倾向，因为实质理性、实质主义是与家产官僚制密切联系在一起的。除此之外，阶级的利益诉求和意识形态、政治和官僚机构的合目的性、司法参与以及普通民众对审判的可理解性要求、法律家集团的政治化等等，也都会助长法律的反形式主义倾向。美国代表性法社会学家大卫·楚贝克指出，人们经常引用韦伯关于理性法的论述来证明法制的发展会导致经济和政治的发展，这种认识是片面的。实际上，韦伯法社会学只是主张法与发展的关系主要由两个变数决定：一个是具有形式理性的现代法并没有产生经济发展，它仅仅帮助建立自由的市场体制；另一个是现代法也没有带来政治发展，它仅仅支持集中的官僚制国家——只是这个国家通过法律来确立其决定具有合理性的信仰，从而也就取得了合法性。由此可见，如果第三世界的经济发展不是建立在自由市场经济的体制上，那么韦伯的理论就无法完全适用于其实践，即使导入了现代（西方）理性法体系，也未必就会促进经济发展以及增强政治的合法性。

4.韦伯与埃利希：迥异的法社会学立场

埃利希的法社会学是从实用法学分离出来的法律科学，与反形式主义的自由法学运动息息相关。以国家法与非国家法的对立为前提，埃利希试图把经验归纳方法应用于非国家法，这是与强调国家法的韦伯理论截然不同的最大特色。埃利希之所以对非国家法如此关注，起源于非形式主义的社会规范与形式主义的裁判规范组合成“二阶秩序”的构想，但归根结底还是出于历史法学派对民众法的重视和加工。他试图摆脱形式主义的束缚，从非国家法中寻找国家法发展的源头活水，拓展裁判规范的弹性选择空间。

韦伯的法社会学与埃利希形成非常鲜明的对照。韦伯对埃利希的批判，主要针对国家法与非国家法的二元对立式构图，他在本书第三章中指出，埃利希混淆了法学的考察方式与社会学的考察方式，对习惯法的理解就是一个最典型的实例。在这里，韦伯认为，习惯法作为德国普通法学的一个概念，包含事实上共通的惯行、存在关于合法性的共同确信、具有合理性三层意义，这都是法学理论上的建构，因而站在社会学的立场上猛烈攻击习惯法概念其实是无的放矢。韦伯还对埃利希的非形式主义的“活法”论进行了尖锐的批判。他认为所谓“活法”只是对非国家法在发生学意义上进行考察，其实“活法”的存在归根结底是以国家法为前提的，并且国家法最终总会涵盖非国家法，甚至在某种意义上可能会克服非国家法。因此，把非国家法与国家法联系在一起会陷入循环论证。在这里，我们可以看到法律一元主义与法律多元主义的对峙和冲突。与此相关，韦伯进一步指出了埃利希理论中存在的两个非常严重的问题：第一，埃利希在考虑法律秩序的形成和维持之际忽略了政治权力的影响；第二，无法把法律与其他社会规范区分开来。另外，在人民作为整体参与法发现的那种“人民法”的概念理解上，两人之间的分歧也很大，埃利希把人民法理解为一种社会团体的内部秩序，但韦伯却把社会团体的内部秩序理解为家产制的行政、调解以及教化，认为普遍适用的外部秩序才是人民法的原型。

在韦伯的《法律社会学》第七章中，有三个部分特别值得关注。第一，两种自然法的主张。韦伯提出了形式自然法与实质自然法两种不同类型的自然法，而且两者之间存在着无法协调的斗争关系。这是一个非常重要的命题，可以在形式主义的条件设定之下找到法律发展的契机。第二，社会契约与民族精神的关系。社会契约是一种合理的合意，带有从零开始进行理性设计的色彩，而民族精神则是在历史进程中根据事实的累积而自然形成的，本身并没有明确的目的。第三，关于自然法公理理论的解体，究竟应该如何看待这一现象及其后果和影响？随之而来的法律实证主义和法律家阶层的抬头，可以发现正当性根据的变化。

（一）形式自然法与实质自然法

通过法哲学、西方法律思想史的文献，我们对自然法的演变过程大多已经有了清晰地认识。然而，韦伯不是从法哲学或者宗教的角度来考察自然法，而是站在社会学的立场上认识和把握自然法，重点是探究突破形式主义、推动制度变迁乃至社会革命的原理。为此，韦伯分析了自然法对实定法的正当化作用以及对法律职业以及利害关系人的态度、行为产生的实际后果。他认为“自然法是经由革命所创造出来的秩序的一种特殊的正当性形式。自然法的援用，是反抗既有秩序的阶级为了让自己的法创造的要求具有正当性——而不是仰赖实定的宗教规范或启示——所一再使用的形式”。自然法优越于实在法的正当化机制主要有两种。其一，通过限制实证法任意规定的力量，也就是通过限制立法权力的滥用而获得正当性。其二，因其纯粹的内在性质而得以正当化。因而韦伯认为即使当宗教启示或传统及其担纲者的权威神圣性失去运作的能力，自然法也会留存下来成为法律正当性的唯一且始终整合的形式。这里所说的自然法当然是指具有理性主义性质的近代自然法，特别是以“契约理论”和“自由权”的形态出现的那种自然法，据此人们实现了合理人格的结合并达成“共识”，形成抵抗暴力统治的力量。用“合理的合意”即社会契约来抵抗强制，于是“强制-共识”这一对抗轴就浮现出来。在社会学的分析中，这种对抗轴具有重要的意义。由此可见，自然法对于政治变革具有重要意义，近代自然法在本质上是一种革命的法律原理。

现在我们来考虑从形式理性的自然法到实质理性的自然法的转化问题。在韦伯的观念里，所谓形式自然法的典型是卢梭的社会契约论。这种判断或许可以包含两个侧面。第一个侧面，通过社会契约的方式将个人的天赋自然权嵌入国家的框架之中，这是康德的理解。这时社会契约只是媒介或手段，而不是目的。在这个意义上，自然法是形式化的。第二个侧面，社会契约不是实际存在的事实，而是一种拟制的标准，这是拉德布鲁赫的理解。这种拟制的标准只是用来测量国家和法律秩序正当性的一个概念构成，因此自然法是形式化的。由此可见，形式自然法的本质因素可以简化为“自由权+契约自由”这个公式；在这里自由权反映的是自由意志，而契约自由反映的则是把意志转化为利益的操作装置，是国家秩序正当性的评测指标。

那么，什么是实质自然法呢？其本质同样可以用一个简单的公式来概括，即“自然+理性”。在韦伯看来，其中的理性就是“事情的逻辑”，其中的自然就是应然与实然合二为一的“自然法则”。实质自然法的形成和发展具有两大动因。第一个动因是功利主义考量方式的盛行，使既得权利的正当性不再依存于形式主义的法学标记，而是与取得方式的实质经济标记相联结，从而导致形式自然法转化为实质自然法。第二个动因是社会主义的劳动理论认为唯有自身的劳动才是取得排他性权利的正当根据，从而否定了通过继承权或被保障的独占而无偿取得财产的机会，甚至也否定了契约自由的形式主义原则以及根据契约取得权利的正当性。任何经济关系都必须按照劳动的含量进行实质性检验。由此可见，形式自然法最核心的原则是“契约自由”，而实质自然法最核心的原则则可以归结为“劳动神圣”，转化的结果是在一定程度上限制了自由意志。

（二）社会契约与民族精神

涉及自然法，特别是讨论作为“合理的合意”之社会契约时，还不得不考虑其对立面，即历史法学派所提倡的“民族精神”。在这里，韦伯的思想有四点值得注意：①并非所有的自然法都具有革命性，例如“历史自然生成的自然法”。由此可以推论，所谓“自生秩序”也不确定带来革命，在维持原状的意义上还具有一定的保守性；当然它也可以按照自己的逻辑逐渐演化。②历史法学派强调习惯法之优越性，试图从中总结出自然法公理。③从历史法学派的观点来看，民族精神是法律文化产生的唯一自然的、并因而是正当的源泉。④从习惯法总结出来的自然法公理具有非理性主义倾向，与支撑法律理性主义的自然法公理是正相反的，只有后者才能创造出具有形式性质的规范。韦伯站在社会学的立场上所阐述的自然法学说具有显著特色，很有创意。

（三）自然法公理理论的解体及其原因

“无可奈何花落去”，作为理性法基础的自然法公理理论终究还是解体了。在韦伯的叙事框架中，导致自然法公理理论解体的主要因素有如下几种：其一，自然法公理理论的阶级关系性。形式自然法的契约自由原则会导致正当的所有权加继承权，但实质自然法的劳动神圣原则却会导致土地公有，继而涉及土地分配的权利以及在土地上劳动的权利，还有全部劳动收益的请求权(也被称作“正当价格的自然法”)。两者本来就是分道扬镳的，阶级利益的对立则会加剧撕裂，从而导致自然法公理理论解体。其二，法学理性主义和近代主智主义的怀疑精神会使自然法公理理论失去作为法律基础的承担能力。也就是理性主义固有怀疑精神不断膨胀，造成自然法的坠落。当自然法作为公理理论解体、不能继续发挥正当化作用时，法律实证主义就会抬头，这一趋势自20世纪以来已经日益显著。与此相应的还有法律家阶层的抬头。

（四） 法律秩序形成和变革的担纲者

韦伯在《法社会学》第五章第四节专门讨论了传统中国法，内容很简短，但提出了若干重要的命题。例如他认为，①在中国具有权力垄断性的官僚体制把巫术泛灵论的种种义务限制在纯粹仪式性的领域当中，这就造就了一种“巫术之园”，使资本主义所需要的那种法律形式性和可计算性无从发育；②裁判的非理性是家产制的结果，而非神权政治的结果；③中国没有负责解答法律问题的专家阶层，也没有任何特殊的法学教育，因为家产制统治者对形式法律的发展毫无兴趣。韦伯认为，“中国官方的律令，虽然在编排上尚具某些‘体系性’，但与法典编纂式的法律制定无关，因为那只不过是一些机械性的动作而已”。韦伯关于家产制审判类型的一般性表述颇契合中国的情形：“在此情况下，当事人固然期望能得到一个有利于他的判决，只是这并非他的‘主观的权利’，而只不过是在行政规则的运作下一个纯粹事实性的‘反射效果’。”另外，韦伯对家产制法典编纂类型的一般性论述对理解中国法也很有借鉴意义。他指出，普鲁士德国的法律其实就是一种家产制的法典编纂，采取福利国家的形态，具有追求实质正义、身份制因素以及功利主义的倾向、轻视法律家作用等一些特征。这种家产制的法典编纂，与具有形式合理性的法典编纂有很大不同。

如果把韦伯在《儒教与道教》《支配社会学》等书中的论述综合起来看，就可以获得一帧更加完整而色彩丰富的中国式治理与法律秩序的画像。例如韦伯在《儒教与道教》这本书中就指出，传统中国的政府和法律追求实质性正义的结果是产生了伦理规范法典化倾向以及泛灵论式巫魅的、非理性的“迷信大宪章”。我曾经把韦伯在不同著作中涉及传统中国的国家与法的主要论点，略有些简单粗暴地概括为以下六项：①中国很早就建立了官僚国家，但这种官僚制属于家产制类型，具有很强的伦理指向，而不是合理指向。②与家父长式的统治和官僚制的性质相关联，中国的传统法律以追求实质性正义为目的，司法与行政没有分化。③作为法律高阶规范的礼仪，其实是巫术的宗教意识的制度化形态，缺乏私法规范。④以内省的精神平衡和关系协调为核心内容的礼制，既妨碍个人的解放，也妨碍官僚制的合理化。⑤氏族或宗法共同体在秩序形成和维持方面发挥着重要作用，不仅具有超越国家法律制定伦理规约和惩罚内部成员的权力，甚至还可以在例如过继养子、丧礼等方面对抗国家法律。⑥正是以上各种因素共同作用的结果，削弱了法律秩序的可计算性、可预测性，因而也阻碍了资本主义经济的发展。

台湾大学社会学系的林端教授则把韦伯在不同著作中对传统中国的法律与审判的论述概括为九个基本论点，即：国家秩序与民间秩序相反相成的二重结构、各种规范秩序以家父长制的氏族亲属关系为准、以家产制为特征的行政和法律、无法预测基于裁量权的“卡迪审判”、缺乏个人自由权和私法规定、缺乏专业化的法学教育和职业法律家阶层、缺乏自然法思想与形式主义法学、缺乏独立自主的法律和司法体系、把两千年中国帝国的法律制度视为停滞不变的整体。但与此同时，他也指出了应用“理想型”方法进行比较法律社会学研究的局限性。黄宗智教授通过档案资料的实证研究也得出这样的结论：“诚然，清代法律制度不是韦伯意义上的形式主义和理性化的，但它显然不是卡地(迪)法。我希望我已经证明，它不是专横武断、反复无常和非理性的。”由于不通汉语和利用第二手资料的局限性，韦伯关于中国官僚制和法律的论述在细部上的确未必都很准确，有时也带有19世纪欧洲人的偏见，对此已经有很多中国的历史学家以及欧美的汉学家提出过批评或者修正性见解。但是，不得不承认，韦伯非凡的洞察力以及炉火纯青的社会科学研究方法依然令人惊叹，他提出的很多问题以及论断都具有超越时代的深远意义，仍然值得我们继续借鉴和进一步探讨。

综上所述，聚焦到法律概念，我们可以简明扼要地指出：韦伯法社会学把社会的规范秩序分成法律与惯例这样两种完全不同的部分，惯例通过某种普遍存在而实际上可以感受到的指责来获得效力，法律则是通过法官、检察官、行政官员、执行吏等干部运作的强制力及其威慑效应而得到遵循的，因此有赖于强大的国家机关。在宏大的社会背景下来重新认识法律概念本身，他给出了这样的定义：“法律(Recht)，若它的外在保证是通过下列机会，即靠着一群执行人员(Stabes)，为了集体承诺或对违规的惩戒，而可能运用对个人生理或心理的强制。”在这里，他强调了法律的物理强制力和心理威慑力以及执行法律的专业化群体。然而他的大量叙述却一直在从不同方面论证这种强制和威慑必须具有正当性，也就是要给出充分的理由，特别是通过形式理性和公正程序赋予妥善的根据。因此，更准确地说，他理解的法律就是通过法律职业家的操作而实施的正当的强制。当然，这就涉及遵循法律的动机以及国家秩序的正当化机制等问题，这正是法社会学特别应该探讨的领域。需要指出的是，韦伯的论述只侧重法与非法的区别，没有涉及在价值理念上的法与不法的评价问题；换言之，他关注的是与法律相关的事实，而不是作为各种事实复合体的法律，也不是法律的意义问题。尽管如此，直至今日，对于法社会学界关于资本主义体制的法律结构、法与现代化、法与发展、法治国家与科层制等许多重要的研究领域，韦伯的法律概念以及相应的命题群和分析框架都发挥了并将继续产生非常重要的影响。