兰·诉｜争议案件中实际控制人作为影子董事的民事责任承担——兼评新《公司法》第192条

影子董事（shadow director），这一概念来源于英国《公司法》。2006年英国《公司法》第251条对于影子董事的定义为“董事惯于遵照其发布的指令或指示而行事的人”。但是，如果是基于专业身份提供的专业建议、基于制定法职权提出的指示、指导或建议抑或是内阁阁员提出的指引或建议，在上述情形下即便董事依据其指令行事，该人也不被视作影子董事。

新《公司法》实施前，我国在立法、司法解释层面均不存在影子董事的相关规定，制定法层面的缺位导致立法与实践的脱节。在我国的公司治理实践中，有相当一部分董事“在其位，不谋其政”，称之为“名义董事”。与之相对，公司的控股股东、实际控制人通过行使表决权、投资关系、协议关系或其他安排控制、影响公司，很多时候还深刻影响着董事会，使得董事会成为控股股东、实际控制人的傀儡，当发生损害中小股东、公司债权人利益的情况时，追究名义董事的责任有法可依，而真正操控名义董事的影子董事，确因制度缺位无法被追责。

因此，为解决公司治理实践中的类似问题，本次《公司法》修订首次规定了影子董事、事实董事的法律责任，由于笔者暂未检索到适用上述新规的司法裁判案例，本次谨对新规的构成要件与责任承担进行剖析，以飨读者。

(一) 认定要件

新《公司法》第192条规定，“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任”。

从该条文可以看出，认定影子董事包括两个要件：主体要件、行为要件。

1. 主体要件：限于“双控人”

双控人，是指控股股东和实际控制人。新《公司法》第二百六十五条对控股股东和实际控制人有明确的定义。

控股股东包括两类主体：

（1） 持股比例超过50%的股东；

（2） 持股比例虽低于50%，但其享有的表决权足以对股东会决议产生重大影响的股东。

实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

新《公司法》对实际控制人重新进行了定义，2018年《公司法》规定的实际控制人一定不是股东，该规定与中国证监会《上市公司收购管理办法（2020修正）》第八十四条关于上市公司实际控制权的规定存在冲突，与商业实践有一定的脱节，新《公司法》本次予以调整。

笔者认为，虽然新《公司法》第192条将影子董事的主体要件限定于双控人，响应了实务需求，但这种身份限定并不能涵盖全部对公司享有控制权的人。对于非控股股东、非实际控制人但依旧能够指示董事或高管从事损害公司或者股东利益的行为的情形，仍缺乏有效的规则和手段追究其责任。

2. 行为要件：指示+损害公司或股东利益

（1） 如何认定“指示”

此次修法，一审稿第191条规定“公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的影响，指使董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为，给公司或者股东造成损失的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”二审稿第191条删除了一审稿“利用其对公司的影响”“给公司或者股东造成损失的”表述，并将“指使”修改为“指示”。三审稿承袭二审稿的规定，仅将条文序号调整为第192条，直至形成本条。可见，立法机关最初拟在本条中使用的是“指使”一词。

关于“指使”一词，我国《刑法》（2023年修正）、《证券法》（2019年修订）中均有规定。《刑法》第一百六十九条之一第二款规定，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚，此为影子董事规则在《刑法》中的体现。《证券法》（2019年修订）第一百九十七条规定，信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的，责令改正，给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款；发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款，此为影子董事规则在《证券法》中的体现。

王翔主编的《中华人民共和国公司法释义》（2024年版）对 “指示”作了如下定义，“指示”是对董事、高级管理人员通常的、惯常性的指示，而非一次性指示。董事听从指示人员不是偶然现象，而是习惯于听从指示人的指示。“指示”的意义在于让董事按照指示人的意图而非公司的意图执行业务。指示可以直接作出，也可以间接、迂回、默示性作出。指示只要作出即可，书面或口头亦可。对指示的认定，最终是以结果来判断，即是否能够实际左右董事、高级管理人员执行职务的行为。¹

笔者检索了司法裁判案例，由于本条系新《公司法》首次规定，尚未检索到适用本条追究双控人民事责任的最新裁判案例，故对于实践中是否需考察影子董事的控制力强度、指示或命令的范围、被指示董事习惯性遵循的频次、指示的频次和持续性等因素，仍有赖司法实践形成可资参考的经验。

（2） 如何认定“损害公司或股东利益”

基于公司和股东相互独立、法人财产权和股权彼此区分的理念，影子董事指示傀儡董事行事的不当后果可分为两类：公司损害（公司利益直接受侵害、股东利益间接受侵害）与股东损害（股东利益直接受侵害、但公司利益不受损害）。²

笔者认为，本条的规范意义在于：在特定条件满足时，依据董事责任体系对控股股东、实际控制人进行规制与追责。因此，董事在《公司法》下的忠实、勤勉义务范围，对应着本条拟规制的双控人的责任范围，例如：公司资本充实义务（对应《公司法》第51条、53条、163条、211条、226条）、公司治理义务（对应《公司法》第79条、125条、187条）、清算义务（对应《公司法》第232条、238条），以及董事的忠实义务（对应《公司法》第181-184条）。

有观点认为，本条“损害股东利益”的认定应仅限于股东直接利益受损，例如股东知情权、表决权、分红权、身份权等专属于股东的权利，因公司利益受损导致的股东间接利益受损不在此列。由于目前尚未检索到适用本条追究双控人责任的司法裁判案例，具体可能还要结合后续司法裁判精神进一步探索。

(二) 责任承担

本条规定了控股股东、实际控制人与被指示的董事、高管承担连带责任，笔者认为归责的理论基础是共同侵权。

《民法典》第一千一百六十九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。双控人指示董事、高管侵害公司或其他股东利益，表明双控人与受操纵董事、高管在具有共同意思联络的情况下实施了共同侵权行为，二者应承担连带责任。³

关于控股股东、实际控制人与被指示的董事高管对外承担连带责任后，对内责任如何划分，承担责任的主体得否向其他主体追偿，目前法律尚未明确。有观点认为“在责任分配方面应当重点考量控股股东和董事、高级管理人员对损害造成的作用力和自身过错两方面内容，在个案中具体分析二者对损害行为产生的作用以及自身在主观上的过错程度来确认责任分配比例。”⁴基于这一观点，影子董事、影子高管与名义董事、名义高管很可能会依据其各自的过错程度，承担按份连带责任，具体情况仍有待接下来的司法实践考证。

本文主要介绍了新《公司法》引入的重大制度——双控人指示董事、高管侵害公司、股东利益承担连带责任。有学者指出，本条规定的连带责任将实务中双控人与自己委派、推选的董事、高管之间“沆瀣一气”“东董相护”局面瓦解，有助于双控人在接下来的公司治理实践中明确与董事的身份边界、行为边界，避免身份和行为的模糊，厘清自身定位，明确各自权责。

笔者谨从新规构成要件、制度设计、归责基础等方面，结合公司诉讼的实务经验进行分析和论述，新规在具体适用中会衍生出哪些争议，又会形成怎样的司法裁判标准，尚待实践检验。笔者将持续保持关注，及时更新，以飨读者。