引言
2004年国务院发布的《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）首次提出“代建制”的权威概念，“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”自此，“代建制”作为新兴的建设模式出现。
近年来，在政策调整和市场控制的影响下，代建模式颇受业界青睐，建设工程行业从以土地持有为核心的重资产模式向以代建模式为代表的轻资产模式转变成为大势所趋。在代建制下，代建方面临着何种法律风险，又应当如何应对？
01
代建模式下的主体
代建模式是指项目委托方通过委托具有相应资质和能力的专业化项目管理单位，按照合同约定代行项目建设的投资管理和组织实施职责，项目建成后交付给委托方使用的一种项目管理方式。由此可知，代建关系的主体为项目委托方以及代建方：
1、委托方：项目委托方可以是政府或行使政府职能的机构，也可以是非政府。由此可以分为政府代建和商业代建两种类型：（1）政府代建，意指政府或行使政府职能的机构对非营利性项目通过招标方式，选择具有技术性、专业性的项目代建管理单位，对项目建设进行全过程的管理；（2）商业代建，意指由非政府类委托方委托，以营利为目的，受托方以品牌输出或管理输出为主要运营模式并收取代建管理费或服务费的代建模式。
2、代建方：代建方应当为具有相应资质和能力的专业化项目管理单位。目前我国对于代建方应当具备何种资质并无明确规定，鉴于代建人在建房过程中履行相关工程项目管理职责，而非直接进行工程勘察、设计、施工，在司法实践中一般不以代建单位是否具备勘察、设计、施工等资质来判断代建的资格。【1】
综上可知，即使委托方和代建方签订的《代建合同》是无名合同，但就双方形成的代建关系来看，其本质类似于委托合同关系。在司法实践中，代建模式之下产生的相关纠纷，可以适用《中华人民共和国民法典》关于委托合同的相关规定。例如，承包方主张权利时，若代建方向承包方披露委托方信息的，承包方可以选择代建方或者委托方作为相对人主张权利。【2】
02
代建方可能面临的法律风险
代建的流程如下：项目委托——代建单位选择——合同签订——项目实施——竣工验收及交付。在代建模式的全过程中，代建方可能面临的法律风险主要有：合同风险、质量责任风险、资金导致的工期延误风险、法律变更风险以及安全事故风险。
1、合同风险：代建合同起草、签订疏忽，存在合同条款存在漏洞、歧义或模糊不清的情况，可能导致代建范围不明确、委托方与代建方在项目建设上权责不分、工程款支付条款不完整、违约责任约定不明等情形，容易引发纠纷。【3】
2、质量责任风险：代建方作为项目的组织者和管理者，对施工过程中的质量负有监管责任。如果代建方未能建立有效的质量监管体系，或者在质量监管过程中存在疏忽、失职等情况，未能及时发现和纠正施工中的质量问题，一旦项目出现质量事故，代建方将难以推卸责任。【4】
3、资金导致的工期延误风险：在代建项目实施过程中，可能会由于委托方资金筹集不到位、预算调整、资金链断裂等原因导致项目资金不足。此时，项目可能会因资金短缺而停工或延误，代建方可能面临违约责任和经济损失。【5】
4、法律变更风险：国家、地方的法律法规、政策的变化可能会对代建项目的合法性、合规性产生影响，例如环保标准的提高、建筑规范的更新、税收政策的调整等。如果代建方未能及时关注并适应这些法律变更，可能会导致项目违法违规，承担相应的法律责任。
5、安全事故风险：在代建模式下，工程建设过程中发生的安全事故，通常需要明确委托方、代建方以及施工方的责任。若合同没有明确发生安全事故后的责任承担问题或合同约定无效的免责条款，则代建方将承担相应的法律责任。【6】
03
代建方的法律风险应对
1
完善合同管理
代建模式下涉及相关责任承担的问题时，首先依据双方在合同中明确约定的条款来进行判断和执行。合同中的条款是双方协商一致的结果，具有法律效力，在责任分配和承担方面法院会优先考虑合同的具体约定。因此，代建方应当完善合同管理以明确各方的权责以及责任的分配。
（1）在代建合同正式签署之前，代建方应组织专业技术人员对合同中的各项条款进行深入的审核和修正。涉及项目核心条款，如代建范围、作业内容、品质标准、工程期限、付款方式及违约责任等，均需做出详尽且明确的阐述，避免使用任何模糊或不具体的语言。
（2）明确违约责任代建合同中应明确违约责任的具体形式和计算方法，包括违约金的数额或计算方式、赔偿损失的范围和计算标准、解除合同的条件和程序等。违约责任的约定应具有可操作性和可度量性，以便在一方违约时能够迅速、准确地确定违约方应承担的责任和赔偿金额。
（3）明确委托方、代建方、施工方的安全事故责任：委托方作为项目的发起人和最终受益者，需要对项目的整体安全负责，确保项目在建设过程中符合安全规范；代建方作为项目的管理者和执行者，需要对项目的日常安全管理和监督负责，确保施工方按照安全标准进行施工；施工方作为实际操作者，需要对施工现场的安全操作和管理负责，确保工人的安全和施工质量。
2
加强项目监管
（1）构建完善的质量监管体系。代建方配置专业的质量管理人员，并制定详尽的质量管理制度与流程，以强化对施工全程的质量监控。质量监管体系应涵盖施工前的质量策划、施工中的质量检查与验收，以及施工后的质量评估与整改等关键环节，确保项目质量始终处于可控状态。
（2）制定合理工期计划。在启动项目执行之前，代建方须依据项目的规模大小、工程复杂性以及施工环境等关键因素，制订出一套科学且合理的工程进度计划。该计划应全面纳入可能对工程进度造成影响的诸多因素，诸如气候条件、公众假期、物资供应状况等，并应规划出一段缓冲时间以应对不确定情况。与此同时，代建方应将工程进度计划细化为各个阶段的明确目标和具体任务，明确各参与单位的责任及工作进度。
（3）加强对施工单位的管理。代建方需强化对施工单位的管理力度，并构建高效的沟通协调机制，以确保施工过程中出现的问题能够得到及时解决。代建方应要求施工单位拟定详尽的施工组织设计及进度计划，并定期对施工单位的进度计划执行情况进行审查与评估。若施工单位因自身原因造成工期延误，代建方应依照合同条款及时采取相应措施，包括但不限于要求施工单位增加资源投入、调整施工方案、支付违约金等，以保障项目能够按时完成。
3
注意合规管理
（1）建立法律风险预警机制。代建方需构建完善的法律风险预警体系，并持续关注及研究国家及地方相关法律法规和政策的变动。代建方可指派专职人员负责搜集、整理及分析相关法律法规和政策信息，并确保及时向管理层及项目团队通报。此外，代建方应定期对项目合法性及合规性进行自我检查与评估，以便及早识别潜在法律风险，并采取适当措施应对。
（2）寻求法律专业支持。在遇到重大法律问题或法律纠纷时，代建方应及时寻求法律专业人士的帮助，如律师、法律顾问等。法律专业人士可以为代建方提供专业的法律意见和建议，协助代建方制定合理的解决方案，维护代建方的合法权益。
4
购买代建保险
关于工程质量保险的约定。为了分化代建施工的工程质量风险，代建方在代建管理中可通过购买保险等方式进一步减少风险。在《福建省省级政府投资项目代建制管理办法（试行）》第八条中就积极倡导，推行代建项目工程质量保险制度，并鼓励代建单位牵头，就建设工程项目统一投保。代建合同中可针对工程质量类保险的购买做相关约定。关于代建单位的职业责任保险的约定。代建单位在代为开发建设中存在因过错、过失、疏忽等而致使委托人遭受经济损失，继而面临较大的民事责任的风险。代建单位可为其代建行为的过错责任购买相应的保险服务。
结语
在现代工程建设领域，代建模式已成为一种常见的项目管理方式。通过代建合同的签订，委托方能够将项目的建设管理工作委托给专业的代建方，从而更好地控制项目质量、工期和成本。然而，代建模式也带来了诸多法律风险和管理挑战。因此，代建方必须在合同管理、项目监管、合规管理以及风险转移等方面采取有效措施，以确保项目的顺利进行和自身权益的保护。代建方在项目管理过程中，应充分认识到合同管理、项目监管、合规管理以及风险转移的重要性。通过采取一系列有效措施，代建方不仅能够确保项目的顺利进行，还能够最大限度地保护自身权益，实现与委托方的共赢。
注释：
【1】 参见（2017）陕民终7号判决书：陕西省高级人民法院 陕西省科学院与陕西惠通实业有限责任公司委托代建合同纠纷
【2】参见（2020）最高法民终848号判决书：中国五冶集团有限公司、新疆精诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷
【3】参见（2014）湘高法民再终字第170号判决书：长沙油协信息咨询有限公司与原中国石油化工股份有限公司湖南长沙石油分公司与原审第三人王旭委托合同纠纷
【4】参见（2018）吉民终707号判决书：吉林省金豆房地产开发有限公司与四平市城市棚户区改造领导小组办公室委托代建合同纠纷
【5】 参见（2021）最高法民终805号判决书：中国银行股份有限公司太原鼓楼支行、山西安业建设发展有限公司等委托代建合同纠纷
【6】参见（2022）鲁1502民初6430号判决书：山东聊建现代建设有限公司、蒋文生委托代建合同纠纷
LAWYER
作者简介
李禹墨
长按识别
合伙人
执业领域：
公司商务丨争议解决丨|碳交易&ESG
崔桉硕
律师
执业领域：
金融丨公司商务丨争议解决
感谢西北政法大学实习生许泷月对本文作出的贡献。
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