【裁判要旨】
被告人在种植、销售的蔬菜上使用国家禁止在蔬菜上使用的农药毒死蜱，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。
被告人主动投案，到案后如实供述其罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人主动退缴违法所得，酌情从轻处罚，同时其悔罪意识明显，且系初犯，亦可酌情从轻处罚，并可适用缓刑。
【裁判文书】
宁波市北仑区人民法院
刑 事 判 决 书
（2020）浙0206刑初117号
公诉机关宁波市北仑区人民检察院。
被告人周方庆，男，1950年10月29日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，职工，住宁波市北仑区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2020年1月6日被宁波市公安局北仑分局取保候审。
辩护人谢莉，浙江凡心律师事务所律师，由宁波市北仑区法律援助中心指派。
宁波市北仑区人民检察院以甬仑检刑诉[2020]428号起诉书指控被告人周方庆犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2020年4月1日向本院提起公诉。本院于同日受理，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭审理了本案。宁波市北仑区人民检察院指派检察员蔡松延出庭支持公诉，被告人周方庆及辩护人谢莉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2019年10月，被告人周方庆在宁波市北仑区白峰百丈种植大棚种植蔬菜时，将限制使用类农药毒死蜱使用在禁止该农药使用的大白菜、芹菜上，并将使用过该农药的大白菜、芹菜予以销售，销售金额数百元。经对该蔬菜大棚内大白菜、芹菜检验，均检出农药毒死蜱成分，其中大白菜毒死蜱含量0.78ｍｇ／ｋｇ，芹菜毒死蜱含量0.26ｍｇ／ｋｇ。
为证明以上事实，公诉机关向法庭提供了相应证据。公诉机关认为，被告人周方庆生产、销售不符合食品安全标准食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；同时被告人周方庆具有自首、自愿认罪认罚，依法对其从轻或减轻处罚；建议判处被告人周方庆拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。提请本院依法予以判处。
被告人周方庆及其辩护人对起诉指控的罪名及事实均无异议，且自愿认罪认罚，同意公诉机关量刑建议。其辩护人同时认为，即使构成生产、销售有毒、有害食品罪，其只是对其行为性质的辩解，仍应认定为自首，且系初犯，主动退缴违法所得。综上，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2019年10月，被告人周方庆在宁波市北仑区白峰百丈种植大棚里种植蔬菜时，将禁止在蔬菜上使用的农药毒死蜱使用在其种植的大白菜、芹菜上，并将使用过该农药的大白菜、芹菜予以销售，销售金额数百元。经对该蔬菜大棚内大白菜、芹菜检验，均检出农药毒死蜱成分，其中大白菜毒死蜱含量0.78ｍｇ／ｋｇ，芹菜毒死蜱含量0.26ｍｇ／ｋｇ。
被告人周方庆经民警电话传唤主动投案，到案后如实供述其犯罪事实。
本院审理过程中，被告人周方庆主动退缴违法所得人民币350元。
证明上述事实的证据有：
1.证人周某的证言：其系宁波市北仑区白峰新峰村书记。证实其村百丈塘的周方庆在白峰港航处南面的一块地里（即百丈种植大棚）种大白菜和芹菜，主要是自己吃，有时也拿到菜场上去卖。
2.宁波市北仑区农业农村局农产品质量检测抽样单及现场照片、调查笔录等：证实宁波市北仑区农业农村局在被告人周方庆种植的大白菜、芹菜进行抽检，并对现场进行拍照固定。
3.农业农村部农产品质量安全监督检验测试中心（宁波）检验报告及说明：证实在被告人周方庆种植的大白菜、芹菜上均检出毒死蜱成分，其中大白菜毒死蜱含量0.78mg/kg，芹菜毒死蜱含量0.26mg/kg，不符合《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量（G2763-2016）》中“大白菜0.1mg/kg、芹菜0.05mg/kg”的规定，以及农业部第2032号公告中规定自2016年12月31日起禁止毒死蜱在蔬菜上使用的事实；同时亦不符合《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量（G2763-2019）》的规定。
4.宁波市北仑区农业农村局案件移送函等材料：证实宁波市北仑区农业农村局发现被告人周方庆涉嫌犯罪并将该案移送公安机关。
5.暂扣款票据：证实被告人周方庆主动退缴违法所得人民币350元。
6.认罪认罚具结书：证实被告人周方庆同意公诉机关所指控的生产、销售不符合安全标准的食品罪，以及判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元的量刑。
7.到案经过陈述笔录、户籍信息：证实被告人周方庆的到案及身份情况。
8.被告人周方庆的供述：其供述与本院审理查明事实一致。
上述证据经庭审质证，合法有效，本院予以确认。
关于被告人周方庆的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪还是构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关、被告人周方庆及其辩护人认为，被告人周方庆在生产、销售的大白菜、芹菜上使用的农药毒死蜱，属于限用农药，而非禁用农药，且在大白菜、芹菜中检出严重超标的农药残留，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第一条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留……以及其他危害人体健康的物质的；……以及第八条第二款规定，在食用农产品种植、养殖、销售……过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，适用前款的规定定罪处罚，即依照刑法第一百四十三条以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。本院经审查认为，被告人周方庆在生产、销售的大白菜、芹菜上使用的农药毒死蜱，虽属于限用农药，但根据农业部2013年12月9日发布的第2032号公告载明自2016年12月31日起禁止毒死蜱在蔬菜上使用，即该农药针对蔬菜应属于禁用农药，且属于有毒、有害物质，故应适用《解释》第九条第二款规定：在食用农产品种植、养殖、销售……过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。即应依照刑罚第一百四十四条以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时涉案食品亦不符合食品安全标准，且足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，即同时构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，应择一重罪处罚。综上，被告人周方庆的行为应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。故对公诉机关、被告人周方庆及其辩护人认为应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚的意见，不予采纳。
本院认为，被告人周方庆在种植、销售的蔬菜上使用国家禁止在蔬菜上使用的农药毒死蜱，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名不当，予以纠正。被告人周方庆主动投案，到案后如实供述其罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人周方庆主动退缴违法所得，酌情从轻处罚，同时其悔罪意识明显，且系初犯，亦可酌情从轻处罚，并可适用缓刑。辩护人以上述为由请求对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。退缴在案的违法所得，应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条、第二十条之规定，判决如下：
一、被告人周方庆犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）
二、退缴在案的违法所得人民币三百五十元，予以没收；
三、禁止被告人周方庆在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李东阳
人民陪审员 顾胜军
人民陪审员 谢志伟
二〇二〇年六月八日
代书 记员 张蓓蓓
