【法治微咨询208期】对当事人的同一行为已经刑事处罚的还可作行政处罚么？
文摘
社会
2024-09-30 10:00
北京
对当事人的同一行为已经刑事处罚的还可作行政处罚么？
【来信】
如果当事人的行为已经构成犯罪并由司法机关作出了刑事处罚，行政机关还可对同一行为进行行政处罚吗？ 你提的可能是指这一问题：当事人的同一个行为（已构成犯罪），已被司法机关追究刑事责任的，行政机关是否还可对当事人的同一个行为进行行政处罚？这涉及到刑事责任与行政处罚责任的关系问题。这方面，现在“否定说”“肯定说”并存，而且“否定说”属于主流观点。
“否定说”认为，刑罚责任与行政罚责任两者是排斥和不能并存的。因为行政法与刑法保护的是同一个社会关系，只是程度和方式不同而已。当事人的行为违反了行政法律规范，构成违反行政管理秩序的行为，当事人就应当承担行政处罚责任。但如果该行为已构成犯罪，就应当由司法机关追究刑事责任。已被追究刑事责任的，不再追究行政处罚责任，否则有悖“一事不二罚”原则。“一事不二罚”为国际所共认并作为法治原则写进宪法。它不仅指对于同一个违法行为不得给予两次以上的行政处罚、对于同一个犯罪也不得给予两次以上的刑事处罚，而且也是指已给予刑罚的就不得再作行政处罚，反之亦然。《行政处罚法》（2021）第35条规定的行政拘留折抵刑期和罚款折抵罚金制定，特别是第35条第2款的第二句“行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款”，正体现了刑罚与行政罚之间的排斥性。另外，国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（2020）第3、5、8条同样表明了这一原则和精神。最高人民法院行政审判庭公布的指导案例“枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚案”（第014号案例），其所体现和表达的也是这种精神。该案裁判要旨指出：根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第五条、第八条、第十一条的规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照规定向公安机关移送；税务机关在发现涉嫌犯罪并移送公安机关进行刑事侦查后，不再针对同一违法行为作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚；行政执法机关将案件移送公安机关立案侦查后，又以当事人涉嫌偷税立案，并作出罚款的行政处罚决定，属行政程序违法 ，缺乏法律依据，依法应予撤销。1但“肯定说”持相反的观点，认为在很大的程度和范围内，刑事责任与行政处罚责任恰恰是可以并存的。如《道路交通安全法》（2021）第91条第5款规定：“饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。”这里的“吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证”就属于行政处罚的责任形式。再如国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（2020）第11条第2-3款规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”这从一定程度上承认了警告、罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚可以与刑罚并存。笔者认为，正确的观点和立场必须是“原则加例外”。就是原则上，对于同一个行为，已经给予刑事处罚的，就不得给予行政处罚，反之亦然。如果给予行政处罚后再作刑事处罚的，就应当撤销原行政处罚决定。但是，如果“法律”有特别规定的从其规则。《道路交通安全法》（2021）第91条第5款和《行政处罚法》（2021）第35条等就属于典型的“例外”规定，它们应当优先适用。还必须强调的是，这里的“法律”是指全国人大及其常委会制定的“法律”，不包括法规和规章。因为，行政处罚和刑罚都属于“法律保留”事项，《行政处罚法》《刑法》也都是由全国人大制定的基本法律。
1.见中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社，2010年10月第1版。·本栏目是由中央党校（国家行政学院）国家一级教授、博士生导师、专家工作室领衔专家、知名行政法学专家胡建淼，针对法治微问题，提供法治微咨询的平台。
·本栏目是针对法治理论和实务中的“微观问题”、“冷门问题”，面对来自于全国从事国家治理的公务人员，以及从事法律教育、研究、学习的师生提交的问题，进行“短·频·快”不定期的解答。
·本栏目的咨询重点是：国家治理中的法律问题，包括行政立法，行政执法，行政复议，行政诉讼和法律适用等方面的理论和实务问题。
·接受咨询问题的邮箱是：fzkfw2018@163.com
·本栏目中的解答不代表任何组织的立场和观点，纯为本栏目的学理观点，不具有法律效力，仅供有关组织和个人参考。
·凡转载或引用本栏目中的解答文章或观点，务请注明“法治咖啡屋：胡建淼法治微咨询”字样。
