来源 | 浙江工商大学学报
摘要：司法实践中仍旧在发生的刑讯逼供，促使我们反思《刑事诉讼法》在防范刑讯逼供制度上存在的漏洞，以《刑事诉讼法》第四次修改为契机，进一步建立健全刑讯逼供防范机制。在原则上应当在显著位置确立“不得强迫自证其罪”原则，同时废除“如实回答义务”的规定；严格限制从看守所外提人员条件；讯问原则上应在看守所进行；确立讯问时律师在场权；明确讯问地点不合法和依法应录音录像而未录音录像所获得的口供排除规则；对所有案件实行同步录音录像且与讯问笔录进行核对制度；将重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度纳入《刑事诉讼法》中，同时将监察机关调查案件一并进行讯问合法性核查；改革一审庭审中对被告人的法庭调查程序；废除指定居所监视居住制度；将《监察法》有关刑事追诉内容纳入《刑事诉讼法》中。
关键词：《刑事诉讼法》；第四次修改；刑讯逼供；防范
“刑讯逼供”通常理解为使人在肉体上和精神上产生剧烈疼痛或者痛苦的行为。《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《公约》）第1条规定：“酷刑”是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。《刑事诉讼法》如何治理刑讯逼供本来是一个老话题，也是前三次《刑事诉讼法》修改的内容之一。
根据时任全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀在2018年4月25日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）〉的说明》，该次《刑事诉讼法》修改主要任务有三项：一是为保障国家监察体制改革顺利进行，需要完善监察与刑事诉讼的衔接机制；二是为加强境外追逃工作力度和手段，需要建立刑事缺席审判制度；三是总结认罪认罚从宽制度、速裁程序试点工作经验，需要将可复制、可推广的行之有效做法上升为法律规范，在全国范围内实行。而《刑事诉讼法》前两次修正——1996年修正和2012年修正在刑讯逼供治理上并不彻底，并不足以遏制实践中刑讯逼供的发生。刑讯逼供的发生，不仅与当代司法文明相悖，而且严重侵害了被追诉人的人权，也不利于实体公正的实现。
中国式现代化的推进首先需要法治文明和法治现代化。这促使笔者思考一个“老生常谈”的问题，深刻反思现行《刑事诉讼法》存在的漏洞，如何在既有制度框架内通过制度完善防范刑讯逼供行为发生？根据我国“个案推动法治进步”的经验，本文结合实践中刑讯逼供的“高发区”和制度上的“盲点”，认真解析刑讯逼供发生的原因，立足于《刑事诉讼法》第四次修改从制度上进一步防范刑讯逼供的发生。《公约》第2条规定：“缔约国应采取有效的立法、行政、司法或其他措施，防止在其管辖的任何领土内出现刑讯逼供的行为；任何特殊情况，不论是战争状态、战争威胁、国内政局动荡或其他社会紧急状态，均不得援引为施行刑讯逼供的理由；上级官员或政府当局的命令不得援引为施行刑讯逼供的理由。”上述规定明确指出“应采取有效的立法措施，防止出现刑讯逼供行为”。《刑事诉讼法》修改应在此方面努力，这是我国履行《公约》义务的实际行动。
一、解决不得强迫自证其罪与如实回答义务之间的冲突
我国2012年《刑事诉讼法》第50条确立了“不得强迫自证其罪”原则，即“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查”。这应当说是立法上的一个巨大进步，其实是反向规定了被追诉人的沉默权。然而，该法第118条又规定了被讯问人员的“如实回答义务”。可以说，该规定削弱乃至架空了“不得强迫自证其罪”原则的效力。司法实践中可能会出现侦查人员在讯问时要求被讯问人员“如实回答”，而被讯问人员则会以“不得强迫自证其罪”进行对抗，以保障自白的任意性。
“不得强迫自证其罪”在域外许多国家都是一项宪法原则，它将被追诉人的诉讼地位提高到一个新的高度，具有“里程碑”意义。遗憾的是，如此重要的一项保障被追诉人人权的原则，却未能单独作为《刑事诉讼法》的一条在显著位置被规定，而是被规定在司法人员收集证据的部分/篇章中，这就使其本应具有的保障被追诉人人权、不受刑讯逼供的权利和自白任意性价值和功能大打折扣。第七届全国人大常委会第三次会议已于1988年批准了《公约》，作为一个负责任的泱泱大国，应当保证《公约》内容在我国付诸实施，履行《公约》中除了我国保留规定的各项义务。
对于《刑事诉讼法》第四次修改，针对上述问题笔者有四点建议。一是删除冲突性的“如实回答义务”规定，保留“不得强迫任何人证实自己有罪”规定。二是将“不得强迫任何人证实自己有罪”单设一条进行规定。自白任意性是域外法治国家普遍的规则，不仅可以减少刑讯逼供发生，而且可以有效防范冤假错案。而“不得强迫任何人证实自己有罪”是自白任意性的重要保障。三是明确被追诉人有拒绝回答提问的权利，而不论该提问是否与案件有关。大家熟知的美国“米兰达规则”赋予被讯问人以沉默权自不待言，英国《1984年警察与刑事证据法》赋予被讯问人对警察提问有拒绝回答的权利。《德国刑事诉讼法典》第136条规定：“初次讯问开始时，要告诉被指控人所被指控行为和可能适用的处罚规定。接着应当告诉他，他依法有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利。”《日本刑事诉讼法》第198条规定：“检察官、检察事务官或者司法警察职员在讯问犯罪嫌疑人之前，必须事先告知其没有必要违反自己意思进行供述的意旨。”日本学者田宫裕曾指出：因为不得强迫自证其罪是排斥自我弹劾的原理，所以这就意味着被追诉人不单单是证据方法，而是作为某种程度上的诉讼主体或当事者，其人权受到尊重。我国将被追诉人主要当作证据来源，而非诉讼当事人，因此其诉讼权利被忽视。四是将《公约》中的相关内容纳入我国《刑事诉讼法》。对刑讯逼供种类没有必要一一列举，因为无法穷尽可能出现的刑讯逼供种类。可考虑采用《公约》中概括规定的做法。
“不得强迫任何人证实自己有罪”是防止被追诉人遭受不法讯问的基石，是其他各项权利的基础，体现了现代化的刑事司法对个人权利的充分尊重。“基础不牢，地动山摇。”从公权力行使者讯问角度来说，对被讯问人“不得强迫任何人证实自己有罪”，而从接受讯问者的角度来说，赋予其有拒绝回答的权利。通过这样的双重保护，能够较好保障侦查讯问中被讯问人的人权。“不得强迫任何人证实自己有罪”应当成为刑事诉讼的一项基本原则，贯穿刑事诉讼的各阶段和全过程。不仅侦查讯问应当摆脱“口供中心主义”的羁绊，而且辩护权保障、审判程序中的法庭调查程序也应进行相应的重构。因此，该原则具有“牵一发而动全身”的效果。
“不得强迫任何人证实自己有罪”既是一项诉讼原则，也是被讯问人享有的一项拒绝回答提问的权利。该原则若要真正付诸实施，必须明确讯问人员的权利告知义务和违反该义务的不利后果。可以考虑讯问人员未告知该项权利的，由此获得的有罪供述应作为非法证据予以排除。美国“米兰达规则”即确认警察讯问前未告知被讯问人享有沉默权的，由此获得的口供为非法口供，“不得作为呈堂证供”。因此，我国法律应当明确规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人前应告知其有拒绝回答问题的权利。该项告知应当在笔录中载明，由被讯问人签字确认。
二、严格限制看守所外提羁押人员并确立讯问时律师在场权
“外提出所”不规范和随意性较大问题，在司法实践中较为突出。在涉黑涉恶等重大敏感案件中尤为突出。《刑事诉讼法》修改对此应予以规制。否则，刑讯逼供等严重违法讯问行为难以避免。
《人民检察院刑事诉讼规则》第186条第2款规定：“因辨认、鉴定、侦查实验或者追缴犯罪有关财物的需要，经检察长批准，可以提押犯罪嫌疑人出所，并应当由两名以上司法警察押解。不得以讯问为目的将犯罪嫌疑人提押出所进行讯问。”有的犯罪嫌疑人之所以遭到刑讯逼供，与其被外提出所有很大关系。遗憾的是，《公安机关办理刑事案件程序规定》并无外提条件的限制性规定，导致侦查人员外提讯问条件无据可依，外提的随意性较大。公安机关侦查讯问自然不会遵循《人民检察院刑事诉讼规则》的规定。我国《刑事诉讼法》对外提出所也无规制性规定，由此导致实践中“外提讯问”现象较为普遍，不少刑讯逼供恰恰发生在外提讯问期间。因此，《刑事诉讼法》第四次修改应当增加外提的禁止性规定和例外情形。原则上，应当禁止对已被羁押在看守所的人员进行外提讯问，例外情形可借鉴《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，即“除辨认、鉴定、侦查实验或者追缴犯罪财物需要外，不得对被羁押人员外提”。
《刑事诉讼法》中的诸多禁止性规定在实践中都是“禁而不止”。针对此种情况，为避免重蹈覆辙，建议规定“外提讯问”的不利程序后果。可以规定：不符合法定情形的外提讯问属于非法取证情形，应当适用非法证据排除规则，将由此获得的被讯问人的口供予以排除。
为了防止规避法律规定的外提行为发生，公安机关的刑事侦查应当受到法院的司法审查和检察机关的指导，从而受到有效的外部控制。如《公安机关办理刑事案件程序规定》应增加规定：外提讯问应经同级检察院检察长决定，外提进行辨认、鉴定、侦查实验或者追缴犯罪财物的，需要办案机关提供辨认笔录、侦查实验笔录、鉴定意见或者追缴证明等事后证据予以证明。如果外提后仅有讯问笔录而无其他相应笔录，则可认定为非法的“外提讯问”，由此获得的口供应当作为非法证据予以排除。
是否符合外提情形，应当加强司法审查。“任何人不得作为自己案件的法官”，这是“自然正义”的基本要求。因此，对外提讯问的审查应当交由作为法律监督机关的检察机关进行。在看守所尚隶属于公安机关领导的情况下，羁押机构对办案机关缺乏监督和制约，办案机关为侦查讯问、突破案件的便利很容易取得公安机关负责人的同意。因此，将外提的审批交由检察机关行使，是“侦押合一”体制下可行的方案。
《刑事诉讼法》第118条第2款规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第151条作出了相同规定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两高三部”）《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）第9条规定：“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。”“客观原因”除前述的辨认、侦查实验、鉴定和追缴犯罪财物外，还包括在犯罪现场发现犯罪嫌疑人需要及时讯问的“紧急情形”。对前述情形，一方面应要求侦查机关“作出合理解释”，另一方面应适用非法证据排除规则对看守所外讯问获得的口供予以排除。
2012年《刑事诉讼法》修改，增加了“讯问在看守所内进行”的规定，其意义在于：第一，以往的司法实践中，大量的刑讯逼供发生在看守所以外的讯问过程中，规定在看守所内进行讯问，可以有效防止刑讯逼供行为的发生；第二，看守所为讯问提供了规范的条件和设施，例如讯问室设置有铁栅栏或者玻璃窗，将讯问人员与被讯问人员隔离开来，使得讯问人员无法接触被讯问人员的身体，这也就防止了刑讯逼供行为发生。除此之外，看守所内有同步录音录像设备，而在看守所外进行讯问则可能没有该监控设备，讯问的不规范性甚至违法讯问难以受到监督制约。
有的犯罪嫌疑人被办案人员实施刑讯逼供致死，在看守所外的其他地方进行讯问是重要的原因。虽然2012年《刑事诉讼法》对讯问地点有了明确规定，但是办案人员仍不会自觉遵循法律规定。这促使我们思考：为什么《刑事诉讼法》修改的“良法美意”不能得到执行？如何从制度上迫使办案人员依法讯问？为促使办案人员遵循法律规定，应当规定违反的不利后果。例如，没有正当理由在看守所外进行讯问，获得的有罪口供无效，不得作为证据使用。其背后的理念是，没有正当理由在看守所外进行的讯问被推定为非法讯问。
在刑事诉讼过程中，被追诉人及其辩护人可以讯问地点不合法为由请求排除有罪口供，对此办案机关有“作出合理解释”的责任。如果不能“作出合理解释”，则在看守所外讯问获得的口供均应予以排除。对此，要求检察机关和人民法院应当保持相对独立和中立。
讯问时的律师在场权是《刑事诉讼法》修改未完成的事业。“律师在场权的确立可以预防侦查人员违法讯问问题，有助于保障口供的自愿性和真实性。近年来实行的值班律师制度已经为赋予律师在场权积累了经验。与其让值班律师在《认罪认罚具结书》签署时在场见证和签字，不如赋予值班律师在场权。”早在2005年，中国政法大学樊崇义教授选定全国三个城市——北京、河南焦作、甘肃白银的公安局作为试点开展“侦查讯问犯罪嫌疑人建立录音、录像、律师在场制度试验”。《刑事诉讼法》修改将讯问犯罪嫌疑人时的录音录像制度通过法律予以确认。但是，讯问犯罪嫌疑人时的律师在场权没有得以在法律层面规定。
域外法治国家普遍建立了讯问时律师在场权，以加强被追诉人在审前阶段的权利保护。例如，英国《1984年警察与刑事证据法》第78条规定：“被告人的律师有在场的权利。”在美国，律师在场权被视为犯罪嫌疑人的一项基本权利，除非他自愿、知情和有理智地放弃这一权利。美国联邦最高法院通过“米兰达案”等一系列判例强化了律师讯问中的在场权。这些判例确立的一个基本原则是：只要犯罪嫌疑人坚持要求律师在场，没有律师在场就不能讯问犯罪嫌疑人；犯罪嫌疑人先前放弃律师帮助权，在讯问过程中又明确主张律师到场的，讯问必须立即中止，直到律师到场后才能够继续讯问。自1964年以来，联邦最高法院还增补了一项重要规则，即律师不在场时的认罪供述，由于侵犯了被告人获得律师帮助的宪法权利，不得采用。《法国刑事诉讼法》第114条规定：在初级预审阶段，除非双方当事人的律师在场或者已经合法传唤，不得听取当事人的陈述。该法第70条还规定：对于现行重罪案件，共和国检察官可以对任何犯罪嫌疑人发出传票进行讯问，如果被传唤者是由辩护人陪同自动前来，则只能在辩护人在场的情况下对他进行讯问。在德国，当检察官对被告人进行讯问时，辩护律师有权在场。根据1988年《意大利刑事诉讼法》规定，无论是司法警察还是检察官，对被告人进行讯问都必须通知律师到场参与，在没有律师在场的情况下，犯罪嫌疑人所作的供述在任何阶段均不得作为证据。《俄罗斯刑事诉讼法典》第51条第1款第5项规定：“自准许参加刑事案件之日起，辩护人有权参加对犯罪嫌疑人、刑事被告人的讯问以及其他有犯罪嫌疑人、刑事被告人参加的或者根据犯罪嫌疑人、刑事被告人的请求或辩护人自己的请求而依照本法典规定的程序进行的诉讼行为。”
此外，在加拿大、澳大利亚和我国香港地区的刑事诉讼相关规定中均确立了律师在场权，以防止侦查讯问中的违法行为。我国台湾地区“刑事诉讼法”也规定，辩护人在审判阶段和侦查阶段均能够在场为被追诉人提供法律帮助。《德国刑事诉讼法》第168c条第1款规定：“法官讯问被告时，检察官及辩护人得在场。讯问后，应予检察官及辩护人陈述意见机会，并得向被告提问。不适当或与案情无关的问题或意见，得予驳回。”看来侦查讯问时律师在场是一项普遍规则。既然《刑事诉讼法》修改指导思想之一是与“国际标准”接轨，就必须确立律师在场权。
确立讯问时律师在场权可能会遭到公安机关等实务部门的抵制。反对的理由主要有两点。一是共同犯罪案件中有的犯罪嫌疑人在逃，律师了解后可能会透露给该嫌疑人，导致其避重就轻、推卸责任。在律师职业伦理尚有待提高的情况下，案件信息需要保密。二是由于值班律师制度的运行成本较高（在场律师主要是由值班律师担任），在讯问次数多、讯问时间长的案件中更是如此，律师和国家将不堪重负。但无论从对刑事司法人权保障精神的贯彻，还是顺应国际社会的普遍趋势，我国《刑事诉讼法》均应确立侦查讯问时的律师在场权。鉴于认罪认罚案件中值班律师的“见证人化”，与其投入大量的律师资源于无实际意义的“在场见证”中，不如将这部分律师资源用于侦查讯问时在场。在场的律师不仅可以起到对被讯问人的保护作用，使其免受非法讯问，而且对侦查人员具有监督和证明作用，督促其规范、依法讯问。
基于循序渐进的改革思路和侦查效率的考虑，本次《刑事诉讼法》修改可赋予律师消极在场权，即只能在场，而不能打断侦查人员的讯问。在域外一些国家，律师在场也不能妨碍侦查讯问的顺利进行。例如，在英国，当律师在场的行为导致警察无法向犯罪嫌疑人提问时，该律师会被要求离开。即律师的方法或者行为阻止了或者不合理地妨碍了对犯罪嫌疑人的正常提问或对回答的记录，如代替犯罪嫌疑人回答或者提供书面答复供犯罪嫌疑人引用。在警官排除律师在场决定的情况下，他必须向法庭证明这一决定是合理的。由于讯问中可能会涉及侦查秘密，侦查机关可令在场律师签署《保密承诺书》，约束其不得对外泄露。如果律师违反承诺，侦查机关可向司法行政机关或者该律师所属的律师协会发出处罚或者惩戒建议，由上述机关或者组织给予行政处罚或者纪律惩戒。律师在场权是在我国人权保障水平发展到一定阶段和辩护制度成熟发达的必然结果，应当注意配套制度的完善。除签订保密协议外，还应安排值班律师24小时常驻看守所值班，以保证讯问时随时有可用的较为充足的律师资源。同时，补贴标准也要相应提高，以激发其在场的积极性。没有这些配套措施的跟进，单单靠确立一个在场权，制度的效果可能会大打折扣。
试想，如果犯罪嫌疑人在接受警方讯问时有律师在场，对其实施的刑讯逼供能够发生吗？律师在场其实是对侦查讯问有效的监督制约力量，它可以防范警察违法讯问行为的发生，规范侦查讯问行为，有利于被讯问人员人权的保障。因此，律师在场权是打击犯罪与人权保障权衡后向后者倾斜的结果，符合我国宪法“人权保障”精神和党的历次全会提出的“加强人权司法保障”的要求。
三、完善非法证据排除规则与讯问制度
我国非法证据排除规则排除的是使用肉刑或者变相肉刑手段取得的口供，但是对导致肉刑或者变相肉刑使用的情形一般不适用排除规则。确立非法证据排除规则的目的除保障实体的真实性外，还在于其威慑阻吓功能，即阻止警察实施非法讯问等违法行为。我国的非法言词证据排除虽具有“直接性”特点，却忽视了更为根本的源头性治理。为了防止警察实施刑讯逼供等违法行为获取口供，应当扩大非法证据排除规则的适用范围，将为刑讯逼供使用创造条件、提供便利的行为一并作为非法证据排除规则的适用对象。且严格实施非法证据排除规则，改变对证据“重真实性、轻合法性”的观念。唯有采用这种“釜底抽薪”的手段才能有效遏制非法取证行为，防范刑讯逼供的发生。
第四次《刑事诉讼法》修改，可以考虑将剥夺被讯问人律师在场权、没有正当事由未在看守所讯问、应当进行录音录像而未进行或者录音录像、录音录像资料与讯问笔录记载不一致而获得的口供，均作为非法证据予以排除。
此外，“疲劳审讯”属于肉刑的一种，它使人产生肉体和精神上的痛苦，理应对采用此种手段获得的供述予以排除。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”关键是何谓“疲劳审讯”？因个体差异导致耐受力的不同，因此。“疲劳审讯”可能会因人而异。有学者进行过实证研究，由“疲劳审讯”获得的供述大多不予排除。对“疲劳审讯”的界定，可借鉴域外规定。《1984年警察与刑事证据法》规定：在任何24小时内，必须保证在押嫌疑人有连续8小时的休息时间，不受讯问或来自警察的打扰。而且除非被拘留人或者其适当的成年人或者法律代理人要求，或者符合法律规定的特殊理由外，休息时间应在夜间，不得被干扰或迟延。原则上每隔两个小时应当有短暂的休息，并保证普通的进餐时间。《俄罗斯刑事诉讼法典》第187条规定：一次讯问时间不得连续超过4小时。至少间隔1小时休息和用餐后才允许继续讯问，而且一天内讯问的总时长不得超过8小时。我国对“疲劳审讯”的界定可从两个方面进行：一是连续讯问持续的时间；二是讯问的时段。前者可规定连续讯问超过12小时即为“疲劳审讯”；后者可规定在午夜12点以后进行的讯问即为“疲劳审讯”。
2017年“两高三部”联合发布了《规定》，在口供排除问题上，与此前的规定相比，态度明显暧昧，具体表现在以下三个方面。一是对采用疲劳审讯等非法方法取得的供述如何处理，《规定》并不明确。这一问题实践中比较常见，且争议比较大，如果缺乏明确的规则，实践中以上述方法取得的口供很难作为非法证据予以排除，不利于预防和减少疲劳审讯等非法取证行为发生。二是对未在法定场所讯问取得的供述应否排除，也不明确。《规定》虽然重申了讯问应当在看守所进行的《刑事诉讼法》规定，但对在看守所讯问室以外的场所进行讯问，仅要求作出“合理解释”，对于不能作出“合理解释”的，该《规定》并未明确口供能否排除。实践中，一些侦查人员很可能为了规避在看守所内讯问的法律规定，以起赃、辨认为名将犯罪嫌疑人外提后逼取口供，然后以所谓的“合理解释”使非法讯问“合法化”。三是对违反讯问录音录像规定所取得的供述应否排除，未作出规定。违反录音录像规定主要包括未依法进行录音录像或者选择性录制等。虽然《规定》要求“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像”，“对讯问过程录音录像，应当不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改”；但是，由于没有设置违反上述规定的不利后果，对于违反录音录像规定取得的口供进行排除将会面临一定的争议。
与“两高三部”的上述规定相比，最高人民法院此前的态度则比较鲜明。例如，早在2013年10月最高人民法院颁布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中即明确规定：“采用刑讯逼供或冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》进一步强调：“对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件，公诉人没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关供述应当予以排除。”由此不难发现，关于严格“排非”的规定在非法口供排除问题上采取了模糊处理方式，是中央政法各机关博弈妥协的结果，与最高人民法院此前的规定相比，具有明显的退缩。这种倒退必将限缩实践中非法口供的排除范围，使非法证据排除规则限定在一个较小范围内。
实践中录音录像对遏制违法讯问具有预防和阻却功能。目前，《刑事诉讼法》仅规定侦查人员对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。但是，对于上述重刑案件或者重大案件之外的犯罪案件，法律并未强制性要求“应当”录音录像，这就可能导致这些案件中被讯问人员遭受不法讯问。道理很简单，不是只有重罪案件的被追诉人才可能遭到刑讯逼供。
“权利依赖于税。”录音录像“全覆盖”至所有刑事案件的讯问，固然需要更多的经费投入，但加强人权保障、防止被讯问人遭到侦查人员刑讯逼供的需求更加迫切。国家财力完全可以承受该项投入，关键是看决策者是否有此决心。人权保障是宪法原则，依法治国首先就是依宪治国。建设法治中国是一项重大战略任务，国家多一点购置录音录像设备的经费投入是值得的，可以换来中国的人权保障程度和法治建设水平的提高。
同时，还应建立讯问录音录像资料与讯问笔录的核对制度。对于没有录音录像资料或者该资料与讯问笔录在时间上、内容上不一致的，即存在选择性录制、篡改、删除情形的，讯问笔录上记载的有罪供述不应作为证据使用。如果法律明确上述内容，办案人员非法获取口供的动力会大大减弱，他们也没有必要实施刑讯逼供。此外，有了上述规定，实践中选择性录制等问题也可一并解决。针对实践中有的办案机关以设备坏了为理由拒绝录音录像的问题，应当明确在设备维修能够正常使用之前，禁止侦查人员对犯罪嫌疑人进行讯问。
在律师在场权获得法律确认之前，我们应更加重视全程同步录音录像的功能发挥。录音录像不仅可以动态地记录讯问过程，还具有监督办案人员的功能。录音录像资料具有证据的属性。在讯问笔录与录音录像资料不一致时，应当以录音录像资料为准，此时它具有证明案件实体问题的功能，可以被看作“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”。当其被用于证明讯问的合法性或者违法性时，它应当被认定为“视听资料”。无论属于何种证据性质，其均对诉讼证明有重要意义。因此，律师阅卷权的范围应当包括录音录像资料。辩护律师只有查看了录音录像资料，才能发现问题，尤其是讯问笔录记载的内容与录音录像资料不一致之处，从而提出非法证据排除的线索。
2018年《刑事诉讼法》第58条第1款规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”“认为可能”是一个主观性较强、法官自由裁量权过大的语词。很多时候，辩护方提出了明确的线索甚至举示了一定的证据，法官仍然不启动证据合法性的调查程序。这既是滥用自由裁量权的体现，也不符合经验法则的要求。对此，笔者认为，只要辩护方提出了非法取证的主体、内容、时间和地点，使非法取证具有“可查性”，法庭就应当启动证据合法性的调查。调查程序中播放录音录像资料并对此进行质证即是一种有效的方法。
四、增设重大案件讯问合法性核查制度，改革一审调查程序
重大案件侦查终结前讯问合法性核查，是新一轮司法改革的成果。“两高三部”联合发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第5条第2款规定：“探索建立重大案件侦查终结前对讯问合法性进行核查制度。对公安机关、国家安全机关和人民检察院侦查的重大案件，由人民检察院驻看守所检察人员询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第71条规定：“对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员在侦查终结前应当对讯问合法性进行核查并全程同步录音、录像，核查情况应当及时通知本院负责捕诉的部门。负责捕诉的部门认为确有刑讯逼供等非法取证情形的，应当要求公安机关依法排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送起诉的依据。”可见，重大案件侦查终结前讯问合法性核查的重点是遏制刑讯逼供等严重的讯问违法行为，该项制度建立的目的是服务于非法证据排除规则的实施。
检察机关作为讯问合法性核查的主体，符合其职能定位。讯问属于侦查行为，检察机关是法律监督机关，对侦查行为的合法性依法进行监督；此外，若由侦查机关进行监督，则难逃同体监督或者自我监督的质疑，监督效果并不理想。检察机关作为相对独立的第三方，其监督的有效性可以大大提高，可以充分发挥检察机关对侦查人员侦查行为的制约作用。
本次《刑事诉讼法》修改的指导思想之一是巩固新一轮司法改革的成果。重大案件讯问合法性核查制度，应当通过《刑事诉讼法》予以确认。否则，无论是上述《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》抑或《人民检察院刑事诉讼规则》，效力层次都较低，且缺乏上位法的根据。因此，建议第四次《刑事诉讼法》修改增加该制度。同时，鉴于监察委员会调查的职务犯罪案件，因在调查阶段，辩护律师无法介入进行监督，监察委员会的调查活动相对封闭，容易成为监督“盲区”。尽管监察机关内部建立了较为严密的监督体系，但毕竟是内部监督，无法代替外部监督。因此，可以考虑将监察委员会的调查讯问活动纳入讯问合法性核查的范围。无论是侦查人员对犯罪嫌疑人进行讯问还是调查人员对被调查人讯问，均带有强制性和秘密性，都是国家的犯罪追诉活动。因此，不可区别对待，分别适用不同的规则。
如果讯问合法性核查能够发挥制度威力，对违法侦查讯问有震慑作用，那么讯问中的刑讯逼供行为将会得到有效遏制。关键是检察机关应该切实履行职责，认真核查，不护短、不偏袒，让被核查的犯罪嫌疑人及其家属有信心。如此，方可阻却侦查人员的违法讯问行为，期待讯问合法性核查能够发挥应有的制度功能。
一审程序是查明案件事实的关键诉讼阶段。目前的刑事诉讼制度设计是以获取被告人口供为中心展开，审判成了对被告人讯问的程序。被告人在庭审中成了被纠问的对象，当被告人拒绝供述时，指控犯罪的难度加大。侦查机关为了最终能使被追诉人被定罪，不惜采取各种违法手段获取口供。由于过分看重被追诉人口供对定罪的价值，导致实践中刑讯逼供屡禁不止。
刑讯逼供的发生来源于口供是“证据之王”的传统思维和行为模式。我国现行的法庭调查程序设置一定程度上也体现了“口供中心主义”。我国2018年《刑事诉讼法》第191条规定：“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人。”虽然法律用语是“可以”，但司法实践中都变成了“应当”。笔者曾经办理数百起刑事案件，也观摩过无数案件的庭审，尚未发现一起庭审中没有讯问被告人的法庭审判案例。可见，法庭调查主要是围绕被告人的陈述进行。法庭审判几乎成了对被告人的讯问（发问）程序。这无疑会强化被告人口供在审判中的重要地位，被告人不仅难以成为程序的主体，而且沦为被纠问的对象。因此，刑事审判的证明模式应“由供到证”转变为“由证到供”。为此，需要改革我国的法庭审判程序。
2023年上海交通大学凯原法学院孙长永教授在第17届尚权刑辩论坛的发言中曾提出：根据公正审判的要求，完善法庭调查程序。废止公诉人讯问被告人的程序设置，改被告人为辩方第一证人，并且对被告人的庭前有罪供述应在全案其他证据调查完毕之后才允许调查，以便使法庭审判“从审判被告人转向审判公诉犯罪事实是否成立”。
孙教授的观点借鉴了域外国家法庭审判的做法，有利于改变我国长期以来存在的“口供中心主义”做法。但是，比较彻底的改革方案是“不得强迫任何人证实自己有罪”作为总则的一项规定，也应贯穿于法庭审判过程中。这意味着被告人在庭审中享有沉默权。如果他愿意开口说话，可以作为辩护方“第一证人”；如果其不愿意，则可以保持沉默。无论其是开口说话还是行使沉默权，均不重要。法庭审判中还有被告人最后陈述程序，利用此程序，被告人可以充分表达自己的意见和观点。如此，也可使被告人最后陈述实质化，解决当前法庭审判中被告人最后陈述形式化问题。
随着“审判中心主义”改革的深入推进，“侦查面向审判、审判制约侦查”的诉讼格局正在形成。如果法庭审判中弱化口供的作用，那么侦查期间侦查人员进行刑讯逼供以获取有罪口供的动力将大大减弱。因此，应当明确“不得强迫自证其罪”规则适用于法庭审判阶段，而不仅仅是侦查阶段。
五、废除指定居所监视居住制度，并将《监察法》相关内容纳入《刑事诉讼法》
2012年《刑事诉讼法》修改，在“强制措施”一章中增加了“指定居所监视居住”制度（以下称为“指居”）。近年，笔者长期关注该项制度实施问题，通过媒体报道及律师向本人披露的大量案例发现，该强制措施已经被滥用，成为公安机关非法取供的手段。
从公开披露的情况看，被监视居住人被刑讯致死、成为植物人或者被虐待的报道越来越多，且有些“指居”场所已成为实质上的“黑监狱”。何以如此？侦查讯问缺乏监督，办案人员可以接触被指居人的身体和犯罪嫌疑人不承认犯罪是主要原因。若犯罪嫌疑人被羁押在看守所，除办案人员与犯罪嫌疑人之间有物理隔离之外（通常是铁栅栏），还有检察院驻所检察室存在，有的讯问室还有录音录像设施。但当一个人在被“指居”后，上述隔离设备和来自检察机关的监督都不存在，更不可能有录音录像设备。如果办案机关有执法记录仪，也是讯问时打开，刑讯时关闭。监视居住并非羁押措施，检察机关也无法进行羁押必要性审查，加强对“指居”的监督。
尽管2018年《刑事诉讼法》第75条第4款规定：“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”但是，检察机关人手不足和手段匮乏，导致此种监督流于形式。当办案人员可以接触一个人身体时，何求而不可得？侦查羁押分离是防止刑讯逼供的有效措施。“指居”办案其实就是侦查、羁押不分。现实中，“指居”已经沦为变相的拘留或者逮捕羁押强制措施，有的办案机关因“拿不下”口供，就将犯罪嫌疑人变更为“指居”措施，从而获得有罪口供。有的公安机关在检察院不批准逮捕犯罪嫌疑人的情况下，采取“指居”措施继续进行审讯。至于口供的自愿性，则在所不问。
“指居”为何被异化为非法获取口供的手段？原因有二。一是“异地管辖”导致犯罪嫌疑人在本地“无固定住所”。2018年《刑事诉讼法》第75条第1款规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”涉黑涉恶等重大敏感案件都是异地管辖，当本地犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的案件交由异地公安机关办理时，在本地有住处的犯罪嫌疑人，到了异地便属于“无固定住处”了，据此“合法”使用“指居”措施便具有了依据。二是“在住处执行可能有碍侦查”赋予了办案机关自由裁量权。“在住处执行可能有碍侦查”是“指居”使用的情形之一。然而，何谓“可能有碍侦查”是一个主观性很强的判断。适用该项规定，本地任何案件的犯罪嫌疑人均有可能被“指居”。最后，“羁押场所、专门的办案场所”之外的场所成为“指居”场所随意性较大。从有关报道可知，酒店、宾馆是指定居所最常见的场所，也有一些地方将废弃的工厂房间在改造后作为“指居”地点使用。无论是宾馆酒店还是其他场所，均不符合审讯的条件，增加了办案人员进行刑讯逼供的可能性。
根据《刑事诉讼法》“强制措施”的规定，监视居住属于羁押的替代措施。但实际上“指居”比拘留、逮捕给犯罪嫌疑人带来的强制更甚，人身限制更强。不仅如此，辩护律师也很难与“指居”人员顺利会见。尽管《刑事诉讼法》规定律师会见无须审批，但是由于律师并不知道“指居”地点，所以仍需向办案机关提出申请。于是，律师会见被“指居”人员变成了“变相批准”。根据《刑事诉讼法》规定，即便是对被逮捕的犯罪嫌疑人，只要不是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，辩护律师有权随时会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，无须任何单位的批准或者许可。当辩护律师持“三证”要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。而一个人一旦被“指居”后，律师的会见权就得不到保障。可见，被“指居”人在获得律师法律帮助方面连被羁押的人都不如。因此有不少犯罪嫌疑人，宁愿被逮捕，而不愿被“指居”。
在住处执行监视居住，不仅司法成本较低，而且对被追诉人权利的侵害较小。然而，这一措施的使用比例是否远远低于“指居”措施呢？笔者认为当是如此。“指居”已经异化为披着合法外衣的非法获取口供的措施。有的地方公安机关对有固定住处的人使用“指居”，有的超过6个月的法定期限“指居”。公然违法的情形不一而足。“科学立法”既是新时期我国法治建设的基本方针之一，也是党的二十大报告有关法治建设的基本要求。鉴于此，《刑事诉讼法》第四次修改应当废除这一“恶”的制度，无论是对于加强刑事司法人权保障还是推进中国式现代化，均具有重要意义。相信在废除该项制度后，追诉犯罪的效率和效益不会下降，犹如域外国家确立沉默权制度后，犯罪率并未上升一样。没有了“指居”措施，其他强制措施仍可使用。对于没有羁押必要的，可以采取取保候审措施；对于需要羁押的，可以采取刑事拘留或者逮捕措施。
国家强制是一种不得已的手段，“两害相权取其轻”，如果能用一种对被追诉人权利和自由限制较小的强制措施达到诉讼目的，就不应采取一种强度更大的强制措施。废除“指居”，不仅是对被追诉人权利的保护，而且是对办案人员的一种保护。江苏省靖江市公安局仇某、周某因虐待被“指居”人夏某，导致其成为植物人，两位警察以故意伤害罪被判处有期徒刑。
监察委员会调查职务犯罪案件不受《刑事诉讼法》约束，且在调查阶段，律师无权介入调查阶段的活动。调查程序呈现封闭运行状态，因此更容易发生刑讯逼供等调查违法行为。本次《刑事诉讼法》修改，法典化的修法方式呼声较高。《监察法》规定的对职务犯罪案件的调查程序，《刑事诉讼法》却未有相应规定。监察委员会对职务犯罪案件的调查虽然也是一种刑事追诉程序，却游离于刑事诉讼规范之外，该程序并不受《刑事诉讼法》的规制。监察委员会调查职务犯罪案件依据《监察法》而非《刑事诉讼法》。根据通常的诉讼法理，刑事立案是侦查的前置程序，刑事立案开启了刑事诉讼的大门。然而，监察委员会对涉嫌职务犯罪案件是以“调查”之名行“侦查”之实，其可以采取多达12项的调查措施，这些措施均属于侦查措施。
因此，监察机关对职务犯罪案件的调查活动可以被《刑事诉讼法》调整，以此实现刑事追诉活动的统一性，维护刑事诉讼秩序和法规范的一致性。如果我们在《刑事诉讼法》之外另搞一套，不仅会造成法规范之间的冲突，而且会损害《刑事诉讼法》作为犯罪追诉法和人权保障法的权威性。监察委员会集党纪调查权、政纪调查权和犯罪调查权于一身，将三种调查混为一谈，必将降低刑事追诉的法治化程度。由于监察机关只执行《监察法》而不执行《刑事诉讼法》，因而《刑事诉讼法》及其司法解释所规定的非法证据排除规则等制度规范难以对监察委员会的调查活动发挥约束作用。
《刑事诉讼法》乃刑事诉讼的基本法律，是职权机关进行刑事诉讼的根本遵循。为此，应当明确凡是进行刑事追诉活动，均应纳入《刑事诉讼法》规范中进行调整。修法时也应当统筹考虑刑事诉讼的法理合理性，融贯于所有与刑事诉讼相关的法律之中。严格限制以“情况特殊”为由在《刑事诉讼法》之外再次制定各种各样、名目繁多的“特殊刑事诉讼法”。如此，既可树立《刑事诉讼法》的权威性，使其得到“一体执行”，又符合国际通行的立法体例。如果允许《刑事诉讼法》外刑事诉讼规范的大量存在，不仅难以实现刑事诉讼法的再法典化，而且不利于司法实践的贯彻执行，更不可能防范刑讯逼供发生。
上述内容是多层次、立体性、全方位防止刑讯逼供发生的改革方案，有人认为可能过于理想化。笔者并不奢望所有的立法建议均被采纳，但是如果采纳上述方案中的第二项至第三项，尤其是讯问时的律师在场或者认真贯彻所有案件讯问时的全程同步录音录像制度和非法证据排除规则，那么司法实践中的刑讯逼供问题即使不能完全杜绝，发生的概率也会大大减小，侦查（调查）人员实施刑讯逼供的难度必然加大。司法实践中仍旧存在刑讯逼供问题，它至少说明目前的制度不足以有效遏制刑讯逼供发生。《刑事诉讼法》第四次修改应当“补上这一课”，这既是法治文明建设、司法人权保障的需要，也是推进中国式现代化的需要。
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