纪格非：论诉的客观合并的程序路径——以信息网络传播权与不正当竞争之诉的合并为对象｜中国应用法学

论诉的客观合并的程序路径

——以信息网络传播权与不正当竞争之诉的合并为对象

文｜纪格非

（本文刊载于《中国应用法学》2024年第5期）

内容提要：信息网络传播权侵权与不正当竞争侵权合并起诉的案件比较常见，多数情况下原告并不明确诉的合并形态，法院通常按照单纯诉的合并处理，在分别审理两项请求后一一作出裁判。上述做法虽最大限度实现了原告的利益，但是却扩大了法院的审理和裁判范围，增加了被告的负担。单纯诉的合并并非诉的客观合并的唯一形态，不同类型的诉的客观合并针对不同的实体请求权的形态，遵从不同的诉讼法理，实现不同的程序功能。信息网络传播权侵权与不正当竞争侵权合并起诉的案件中，应发挥法院的释明作用，引导当事人选择适当的合并形态，并对不同类型的客观合并之诉适用不同的审理规则。

关键词：诉的客观合并　预备合并　释明权　请求权竞合

一、问题的提出

诉的合并是民事诉讼法学领域的基本理论问题，同时兼具重要的实务价值。其对于提高司法资源的利用效率，避免矛盾判决发挥着重要的作用。诉的合并可以分为主观合并与客观合并两种类型。诉的主观合并在立法上体现为共同诉讼制度，诉的客观合并涵盖范围存在较大争议，主流观点认为客观合并是指诉讼标的的合并，也有观点认为诉的客观合并包括诉讼请求的合并。诉的主观合并与客观合并的界限并非绝对清晰，在很多情况下，诉的主观合并也包含着诉的客观合并。本文拟以诉的客观合并为研究对象，观察诉的客观合并在信息网络传播权侵权请求与不正当竞争侵权请求合并审理案件中的适用。

在笔者的检索范围内，信息网络传播权侵权与不正当竞争侵权合并起诉的案件比较常见。司法实践中原告往往同时主张两个请求权。具体区分为基于同一行为或事实主张两个请求权与基于不同行为或事实主张两个或两个以上请求权。

（一）典型形态一：基于同一行为或事实，同时主张两个请求权

在笔者检索的范围内，基于同一行为或事实，同时依据信息网络传播权侵权和不正当竞争侵权提起诉讼的情形非常常见。例如，在腾某（深圳）公司、深圳腾某计算机公司诉北京青某科技公司侵害作品信息网络传播权、不正当竞争纠纷案中，原告一对“微信”应用软件、“微信红包聊天气泡和开启页”享有著作权。原告二主张“吹牛”应用软件中3款电子红包的聊天气泡、开启页与其在先的美术作品构成实质性相似；同时“微信红包”相关页面及“微信”整体页面系有一定影响的装潢，“吹牛”应用软件进行了整体抄袭，极易造成相关公众混淆或误认。因此请求法院判令被告停止侵害著作权和不正当竞争行为。法院经过审理后认为，著作权法是对作品创作和传播中产生的专有权利的保护，而反不正当竞争法是对经营中产生的竞争利益的保护，二者保护的利益并不重合，可以同时适用。原告的“微信红包”相关页面作为相关服务的整体形象，其中的文字、图案、色彩及其排列组合，具有美化服务的作用，应当属于装潢。上述页面通过大量使用，已经能够起到识别服务来源的作用，构成“有一定影响的装潢”，可以在著作权法之外同时寻求反不正当竞争法的保护。被告将原告的相关页面设计进行复制后稍加修改即用于自己的软件，不正当地利用他人的劳动成果攫取竞争优势，不仅会导致相关公众的混淆误认，同时也损害了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争。在类似案件中，法院基于旧实体法说诉讼标的理论，将原告基于同一行为或事实，但是同时适用不同实体法规范的诉讼请求，作为独立的诉讼标的合并审理，并在逐一确认侵权行为是否成立后作出判决。但是多数情况下，法院并不会判决被告承担两项赔偿责任，而是判决被告“停止涉案著作权侵权及不正当竞争行为”，并酌定赔偿数额。少数法院在认定被告的行为构成信息网络传播权侵权后，在判决书中对是否构成不正当竞争不再予以回应。仅有极少数法院明确指出法院无须分别审理两个诉，如果其中一个诉获得法院支持，则无需审理另外一个诉。然而，后两种做法可能存在的问题是，法官以何理由对当事人提出的另外一项诉讼请求不予审理？

（二）典型形态二：基于不同行为或事实，同时主张数个请求权

在优某信息技术（北京）公司诉北京蔓某科技公司侵害作品信息网络传播权、不正当竞争纠纷案中，原告是优某网站的经营者，网络用户可以通过购买VIP会员的方式，观看热映及独家特供的影视节目，其中包含原告独占享有信息网络传播权的《某某》等影片。被告是“蔓某某”App的经营者，其购买了优某网站13个VIP会员，通过登录会员账号获取优某网站上的正版影片资源，向其App用户提供有偿播放服务。原告认为被告侵害了其享有的信息网络传播权，并且被告的经营模式同时构成不正当竞争。审理该案的一审法院认为将作品置于向公众开放的服务器中的直接行为人是原告而非被告，被告仅实施了提供作品链接的行为，该行为不构成对原告信息网络传播权的直接侵害。同时，因不存在直接侵权行为，被告行为也不构成帮助侵权。但是被告所谓的“共享会员”盈利模式系建立在攫取原告合法商业资源、利用原告竞争优势和损害原告合法权益的基础之上，不符合诚信原则和互联网行业的商业道德，构成不正当竞争。显然在此类案件中，侵害信息网络传播权的行为与经营模式构成不同的基础事实，诉的合并并非基于同一侵权行为。法院通常会对当事人所有的诉讼请求进行审理并一一作出判断。

由上述分析可以看出，在我国依据信息网络传播权侵权和不正当竞争侵权合并提起的诉讼中，无论是否基于同一侵权行为，原告选择单纯诉的合并方式起诉的情况非常常见。究其主要原因，此种方式对于原告而言最为便捷，既可以节约先主张一个请求权不成、再行诉讼的时间成本，又能够使案件获得更充分的审理。然而，单纯诉的合并并非诉的客观合并的唯一形态，不同类型的诉的客观合并针对不同的实体请求权的形态，遵从不同的诉讼法理，实现不同的程序功能。单纯诉的合并虽最大限度实现了原告的利益，但是却扩大了法院的裁判范围，加重了被告的负担。对此，理论上是否存在更稳妥的解决方案？处于诉的合并的场景下，法院是否可以有所作为？是否可以对原告的合并行为加以干涉？本文将着重分析和回应以上问题。

二、信息网络传播权侵权与不正当竞争侵权请求权合并的诉的形态

（一）信息网络传播权侵权与不正当竞争侵权请求权的关系

诉的客观合并是针对多个诉讼标的合并审理提供的程序法解决方案。按照旧实体法说，诉讼标的是当事人提请人民法院裁判的实体请求权。欲分析信息网络传播权侵权与不正当竞争侵权案件合并审理时诉的客观合并的形态，首先应对上述两种侵权请求权的关系加以分析。这涉及反不正当竞争法与民法、知识产权法的适用关系。实务部门的观点认为，民法与反不正当竞争法是一般与特殊的关系。上述观点必然得出民法典的一般侵权行为损害赔偿请求权与反不正当竞争侵权赔偿请求权的竞合属于请求权法条竞合的结论，而非真正意义上的请求权竞合。所谓请求权的法条竞合，是指当同一生活事实满足一个法律构成要件时就会产生很多不同的请求权，这些请求权之间或为补充关系或为吸收关系，但是因为这些请求权的目的只有一个，所以只是法条的竞合而不是请求权的竞合。因此在发生请求权竞合时应按照特别法优于一般法的原则解决。由上述观点可知，在发生反不正当竞争法与民法的竞合时，当事人只能依据反不正当竞争法获得救济。上述认识从根本上否定了两种请求权并立的可能，看似一劳永逸地解决了请求权竞合的难题，但是却忽略了反不正当竞争法的特殊调整对象和规范目的，也剥夺了当事人在权利救济过程中的选择权。

最高人民法院的上述精神也延续到对知识产权法和反不正当竞争法关系的理解中。2009年最高人民法院发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第11条规定：“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。”2011年，最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中重申：“反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”

与上述实务部门的见解不同，学界近期的观点则更倾向于认为反不正当竞争法对知识产权具有补充保护的功能。但是，这种补充保护又是有限的，而不是宽泛的“兜底”保护，不能夸大其补充保护作用。而且，反不正当竞争法通过明文规定具体行为与适用原则性规定两种方式，实现其补充保护功能，前者即通过规定禁止擅自使用他人知名商品特有名称、包装、装潢，侵害商业秘密等行为；而后者则是通过一般条款认定法律没有明文规定的不正当竞争行为。尤其是对于以一般条款认定不正当竞争行为而实现补充保护的功能，乃是通过限制其适用条件和适用范围的方式，实现其有限的补充保护功能。还有观点认为，反不正当竞争法与民法不是特殊与一般的关系。因为反不正当竞争法具有公私二元属性，同时保护公法益与私法益，反不正当竞争法规定的侵权行为的构成与一般侵权行为的构成有明显的区别。以“互联网专条”为例，《反不正当竞争法》第12条对竞争行为正当与否的判断主要是从客观性方面加以分析，主观性对于正当性的判断并不必要；同时，“侵权”行为只关注是否存在应予救济的直接损害，至于受损人与行为人之间是否具有竞争关系则无关紧要；“不正当竞争”行为则以竞争秩序受到损害为前提，在没有竞争关系的情况下，竞争秩序损害无从谈起，所以在不正当竞争行为的认定中，“竞争关系”仍具有重要地位。依据上述观点，《反不正当竞争法》第12条规范的不正当行为与知识产权法规范的侵权行为具有不同的特征和构成要件，依据反不正当竞争法的请求权与依据著作权法、商标法或专利法提出的侵权赔偿请求权是不同的请求权，根据这一观点可知，当同一行为同时满足反不正当竞争法和知识产权法规定的请求权构成要件时，当事人获得两项并立的请求权。更有进一步的观点认为，反不正当竞争法与知识产权法的关系不能用“兜底”或“补充”加以界定，二者的关系表现在，有些行为未落入知识产权法的范围，却违反了反不正当竞争法。同时也可能存在同一行为，违反了知识产权法，同时也违反了反不正当竞争法。

学界的上述主张并没有得到立法和司法解释的充分支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争法解释》）第24条规定，对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，人民法院已经认定侵害著作权、专利权或者注册商标专用权等并判令承担民事责任，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任的，人民法院不予支持。该规定与《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第186条在处理请求权竞合的思路上颇为相似。据此，基于同一行为的信息网络传播权侵权请求权与不正当竞争侵权请求权只能择一主张，不能按照单纯诉的合并同时主张两项请求权。但是司法解释的制定者并没有否定著作权、专利权或者注册商标专用权侵权请求权与反不正当竞争法中规定的侵权请求权是相互独立的请求权，《反不正当竞争法解释》第24条直接针对的是实体法上数个请求权的关系，避免因重复救济导致对被告的实质不公。同时，目前的立法和司法解释也没有否定当事人基于不同的行为或事实，以诉的单纯合并的方式同时主张两个权利。

（二）信息网络传播权侵权案件中诉的合并的形态

由上可知，依据我国现行立法和司法解释，原告针对被告实施的同一侵权行为提起信息网络传播权侵权和不正当竞争侵权赔偿请求的，属于请求权竞合的情形，即狭义的请求权竞合，是指两种以上法律规范对于同一事实竞相适用所形成的现象。广义的请求权竞合还包括重叠竞合、请求权聚合、选择竞合以及法条竞合等多种形式。对于请求权竞合的解决方案，理论上存在请求权自由竞合说与请求权相互影响说。前者认为，因同一个事实而发生多个请求权，当其给付目的同一时，各个请求权可以同时并存，当事人可以在各请求权中自由选择。与请求权自由竞合说对应的诉的合并的形式有预备合并和选择合并。依据我国台湾学者的观点，诉的客观预备合并系指原告对被告在同一诉讼程序中，合并地主张两个以上之诉讼标的及诉讼声明，而就其定有先后顺位，请求法院依照如此先后之顺位而为裁判。诉的选择合并则指原告在同一诉讼程序中，以单一声明主张两个以上诉讼标的，请求法院选择其中一个诉讼标的加以裁判。以《反不正当竞争法》第12条为例，该条也被称为“互联网专条”，该规定针对的是发生在互联网领域，利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式实施的不正当竞争行为。由于不正当竞争侵权行为具有同时损害私益与公益的特征，同时受到知识产权法与反不正当竞争法的规范，因此在特定情况下原告有依据知识产权法进行救济或依据《反不正当竞争法》第12条进行救济的选择权。

在处理请求权竞合的问题时，请求权相互影响说认为，一个行为产生两个请求权时，这两个请求权并不是绝对独立的而是相互作用的，当事人能被允许主张其中一个请求权，不得同时或先后或分别主张不同的请求权。与请求权自由竞合说相比，请求权相互影响说因加重了法院的检索负担，违背法官中立原则，因此学界多持否定态度，或认为应以新诉讼标的理论为前提并辅之以法官的释明义务。对此，笔者认为诉的选择合并的广泛适用未来也许可以成为我们努力的方向，在目前情况下应区分具体的案情决定是否应当适用。知识产权和反不正当竞争案件与普通民事案件的不同之处在于前者律师代理的比例极高，在有机会获得充分的专业指导的情形下，法院有理由要求当事人明确其诉讼请求及实体法依据。选择合并在增加法官负担的同时并没有使当事人实际受益，因此不应考虑将其作为此类案件诉的合并的主要形态。同时，《反不正当竞争法解释》第24条并不排斥原告基于不同的基础事实提出的信息网络传播权侵权赔偿之诉与不正当竞争之诉的合并审理，即单纯诉的合并，是指同一原告对同一被告，在一个诉状中主张多个诉讼标的，也即提出多个诉，要求法院对这些诉全部一同作出判决的诉的合并。单纯诉的合并是诉的客观合并的最基本形态，其不同于诉讼请求的合并，而是以存在两个以上相互独立的诉讼标的为前提。

三、法官释明在诉的客观合并中的作用与界限

民事诉讼中的释明是指在民事诉讼的过程中，法院根据案件的实际情况通过法院的提示或引导使当事人对案件涉及的特定的问题或事项予以进一步澄清或者说明，使其主张的事项更加明确。释明的意义在于弥补辩论主义之不足，促进当事人的平等对抗和纠纷的一次性解决。在诉的合并的场景下，释明的价值更加突出。一方面，诉的合并多因原告的自主行为启动，是当事人行使处分权的具体表现。实践中可能出现当事人本可以通过诉的合并实现自己利益的最大化，但是因诉讼经验或技能的不足，没有进行合并，此时就涉及是否有必要通过法官释明弥补当事人能力之不足，此点关系到行使释明的界限与范围的问题，是释明制度最核心的内容。另一方面，在诉的合并的过程中，可能出现当事人的诉讼请求不明确或合并意图不明确的情形，也需要通过释明加以明确，以促进程序的顺利推进。

在释明的界限和范围方面，学界通常的观点认为，释明权行使的对象包括对诉讼请求的释明、对抗辩权的释明、对案件事实的释明和对法律观点的释明四种类型。这四种类型的释明均有可能出现在本文所讨论的信息网络传播权侵权请求权与不正当竞争侵权请求权合并审理的场景下。其中对诉讼请求的释明、对法律观点的释明以及对事实的释明尤其与本文具有重要的意义，以下将分别讨论。

（一）对法律观点的释明与对诉讼请求的释明

法律观点释明也称法律观点指出义务，日本学者认为当法院想要适用当事人忽视的法律观点时，法院就负有一种义务，即应当向当事人表明这种法律观点，并让当事人与法院之间就法的观点或法律构成进行充分的讨论。法律观点释明不同于抽象的对法律的释明，前者以本案中具体的事实和当事人的请求为对象，后者则针对抽象意义上的对实体法或诉讼法规范的解释和说明。涉及诉的合并的释明应当是法律观点的释明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第53条的规定为法官进行法律观点的释明预留了空间，而法律观点的释明又与当事人变更诉讼请求进行诉的合并密切相关，因此本文以下将一并分析。

对法律观点的释明与对诉讼请求的释明指向不同的释明对象，具有不同的规则与界限。然而在诉的合并的场景下，二者常常紧密相关。对诉讼请求的释明可以分为变更诉讼请求的释明和明确诉讼请求的释明。对于前者，2001年《民事证据规定》第35条将当事人对法律关系性质认识错误时变更诉讼请求的释明纳入应当释明的范围，这一规定在一定程度上体现了对实质正义和纠纷一次性解决的高度重视，但是对法院释明义务的规定却过度加重了法院的责任与风险，并在司法实践中导致了一审法官未释明的程序后果不明、能否在二审程序中直接释明不明、两级法院对释明内容见解不同应如何处理等一系列程序问题。因此在2019年《民事证据规定》修正后，相关条文淡化了对法官释明义务的要求。该司法解释第53条从保障当事人程序性权利的角度规定，如果当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院只需要将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。在审理的过程中，如果当事人申请变更诉讼请求的，人民法院应当准许。因此，按照目前的规定，当事人对法律关系性质或者民事行为效力有错误认识的，法院并没有释明义务。但是在本文讨论的问题范围内，司法解释没有解决的问题是，如果当事人主张被告的行为侵犯了其知识产权，但是司法机关认为原告举证被告的行为不构成知识产权侵权，而是构成不正当竞争行为，如果原告没有变更诉讼请求，法院是否可以在组织当事人充分辩论后直接裁判？对此在根据旧实体法说识别诉讼标的场景下，基于不同的侵权赔偿请求权提起的诉讼构成不同的诉讼标的，法院不能直接依据其认定的法律关系性质裁判，否则将等同于法院依职权变更了诉讼标的，即使法院的判决没有超出原告诉讼请求的范围，亦构成裁判的突袭。我国有学者认为，此种情形下法官应当进行释明，引导当事人通过选择合并或预备合并解决问题。同时诉的选择合并或预备合并的方案也可以附带解决我国实践中一、二审法院对法律关系性质认识不一致时的释明难题。德国也有学者认为，在诉讼中若原告要求实物赔偿，但实际上他只能要求金钱损害赔偿，此时法院必须建议，原告首先或者辅助性地申请金钱赔偿。笔者赞同上述观点。2019年《民事证据规定》第53条的立法宗旨在于减轻司法机关的释明负担，但是该规定并没有完成对法官行为的确切指引。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）展现了最高人民法院对释明权行使的另外一种态度，该纪要第45条并未受制于诉讼标的旧实体法说的影响，在当事人对法律关系的认识与法院不同时，要求法院向当事人释明。上述做法说明最高人民法院已经部分借鉴了新诉讼标的理论，将支持当事人诉讼请求的实体法规范降级为法律观点而不是作为诉讼标的对待。通过法律观点的释明，法官显然可以摆脱诉讼标的不可变更原则的限制。

笔者支持《九民会议纪要》在释明问题上的立场。司法实践中也存在原告的信息网络传播权侵权请求权无法得到支持时，法院释明提起不正当竞争侵权之诉的案例。在赵某诉奇某科技公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为现有证据无法证明被诉侵权缩略图可以复制或下载，不应认定被诉侵权缩略图实质替代了赵某向公众提供涉案图片，同时释明奇某科技公司通过缩略图嵌入广告为第三方导流并获取利益的行为，是否具有不正当性而构成不正当竞争行为，应属于反不正当竞争法调整的范畴，经法院充分释明后，赵某仍坚持以侵害信息网络传播权为由进行诉讼，法院判决驳回其诉讼请求。笔者对该案法院释明的做法没有异议，但是同时认为，法院与原告对被告某一行为的法律评价存在分歧，这属于法律适用领域的问题，为避免法律适用的突袭，法院在释明并组织当事人辩论后直接依据其认定的法律关系性质裁判可能更有助于纠纷的一次性解决，也并不违反辩论原则，虽然反不正当竞争法与知识产权法确定的侵权行为的构成要件存在差异，但是只有法院的判决结果没有超过原告诉讼请求金额的范围，同时也不违反处分原则。上述处理方法从侧面说明，针对同一行为可能同时构成侵害知识产权的行为和不正当竞争的行为时，原告通过预备合并的方式应对，可能是更为合理的解决方案。

诉讼请求的释明还包括在当事人的诉讼请求不清楚时，法官通过释明要求当事人明确诉讼请求。此类释明关系到明确法院审判权作用的对象范围，也关系到法院判决的可执行性，同时明确诉讼请求的释明权的行使不涉及辩论原则和处分原则，因此属于法院应主动依职权释明的事项。在原告针对被告的同一行为同时主张信息网络传播权侵权和不正当竞争侵权请求权时，应依据《反不正当竞争法解释》第24条，原告的两项请求权只能获得一次支持。因此法院有必要向当事人释明，要求当事人明确请求权的顺序，只有在当事人拒绝明确时，法官才可以按照选择合并处理。

（二）对抗辩权的释明

对抗辩权的释明因可能同时涉及释明权与辩论原则和处分原则的关系，因此是法官释明权行使的敏感地带。司法实践一般对此持谨慎态度，典型的例子是一般认为，时效抗辩属于不能主动释明的范围。但是学界有观点认为，不应排斥在存在当事人最低限度暗示时对抗辩权进行释明。以借款返还请求诉讼为例，如果被告主张已经过了很长时间，无需再支付价款，此时，对抗辩权的释明旨在将生活化的语言转化为法律用语。因此，这种释明并不违背《民法典》第193条的规定。《九民会议纪要》在某种程度上支持学界的这一观点。《九民会议纪要》第36条举例说明，原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求。根据上述思路，如果原告依据其拥有的商标、专利或著作权向被告提起侵权之诉，被告针对原告的抗辩权依据的事实（比如依据《中华人民共和国专利法》第67条、第77条提出的抗辩），同时如果上述抗辩事由依据的事实或证据出现在当事人的主张、答辩或其他诉讼资料中，则法院基于纠纷一次性解决的考虑，应向当事人释明。如果被告基于抗辩权提出反诉，则可能构成诉的客观合并，同时更为重要的是，如果此时抗辩权的行使将影响到法官对原告本诉事实或请求的认定，则法官的释明将非常必要。由此可见，《九民会议纪要》对法官释明态度的规定与2019年修正后的《民事证据规定》有明显区别，主要表现在《九民会议纪要》强调了法院释明的义务。但是笔者认为，对抗辩权的释明与对法律观点的释明不同（例如《九民会议纪要》第45条），特别是在抗辩权可以通过另诉主张的情况下，法官释明的必要性将下降，在这种情况下似乎并没有必要要求法官承担过重的释明负担，《九民会议纪要》中若干规定都涉及对抗辩权的释明，但是如果不区分具体情况，宽泛规定法官“应该”释明的义务，虽然有助于提高纠纷解决的效率，体现实质正义，但是也会在某种程度上损害法官中立的形象，并与处分原则形成紧张的关系。因此，笔者认为，只有被告针对原告的知识产权侵权赔偿请求权或不正当竞争侵权赔偿请求权的抗辩事由依据的事实，已经出现在当事人的主张或诉讼资料中，且受制于重复诉讼的规定，该抗辩权无法通过另诉的方式实现时，或抗辩事由的出现将影响法官对本诉的审理时，才应规定法官“应该”进行释明。在其他的情形下，法官只能参照2019年《民事证据规定》第53条确定的原则，组织当事人就相关事实进行辩论，在当事人明确提出抗辩事由或反诉时，才能合并审理。

（三）对案件事实与证据的释明

法官对案件事实的释明的界限主要受到辩论主义的限制。发端于大陆法系的辩论主义是指，诉讼审理所需要之事实和证据资料均由当事人负责主张和收集提出之主义。辩论主义的核心要义在于划定当事人与法官权利的各自范围。而释明权的核心作用则在于确保双方当事人在诉讼中进行正确有效的法律上及事实上的主张，并使其在诉讼中处于实质上的武器平等。基于辩论主义的基本原理，笔者认为，在相关事实或证据没有出现在当事人的主张或诉讼资料中时，法官不宜释明当事人基于“新”的事实提出新的诉讼标的，或增加诉讼请求。对于证据的释明与对案件事实的释明应遵循基本相同的原理。如前所述，信息网络传播权侵权损害赔偿请求与不正当竞争损害赔偿请求在构成要件方面存在差异，证明对象是不同的，因此如果在诉讼中当事人以预备合并的方式启动程序，在主位请求无法得到法院支持的情况下，法院应对后位请求的待证事实、证明对象和证明责任进行释明，以辅助当事人顺利推进程序。

四、诉的合并的程序规则

（一）当事人的选择权

在原告因被告实施的一个行为，同时符合信息网络传播权侵权和不正当竞争行为的构成要件，按照《反不正当竞争法解释》第24条的规定，原告同时享有信息网络传播权侵权和不正当竞争侵权赔偿请求权，其中一个请求权得到法院支持后，当事人依据另一请求再诉的，法院不予支持。该规定与《民法典》第186条的规定类似，均赋予当事人在不同的请求权之间进行选择的机会，当事人选择权的程序表达对应着诉的选择合并或预备合并。但是，在司法实践中，当事人在起诉时往往不明确表达两项诉讼请求的关系，而是并列提出两项请求。此时法院如果对两项请求对应的事实进行平行审查并裁判不仅会增加司法机关的工作量，也会增加被告的防御负担。因此，比较理想的做法是，通过法院行使释明权，要求原告明确两项请求的审理顺序（预备合并），原告确定审理顺序后，第一位请求被裁判支持后，可以不再裁判备位请求。如果经过法院释明，原告拒绝明确顺序，法院应按照诉的选择合并处理。在原告的两项诉讼请求中任选一个支持后，不再裁判另一个请求。针对同一侵权行为，如果出现当事人并列提出信息网络传播权侵权赔偿和不正当竞争侵权赔偿请求时，之所以应释明当事人明确诉的合并形态，主要是基于明确审理顺序，缩小法官裁判范围的目的。同时，在尊重当事人处分权方面，诉的预备合并显然比诉的选择合并更具优势，也更能维护法官的中立性，所以应首先引导当事人选择诉的预备合并，解决请求权竞合的问题。

如果原告依据被告实施的两项行为分别提起信息网络传播权侵权和不正当竞争侵权诉讼，应按照诉的单纯合并处理，法官应分别审理，分别裁判。诉的单纯合并的前提是原告提出的诉有两个诉讼标的。单纯合并的两个诉属于可分之诉，法院在当事人提出的主张和诉讼资料之外发现的其他侵权事实，不在释明的范围内，应尊重辩论原则和当事人的处分权，允许当事人另行起诉解决争议。

（二）诉的客观合并的一审程序

诉的客观合并应按牵连管辖原则确定管辖法院。所谓牵连管辖，是指对某一案件有管辖权的人民法院，因为合并审理另一与该案存在着牵连关系的案件，而对两个案件一并行使管辖权。诉的单纯合并、选择合并和预备合并均适用牵连管辖的原则。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条规定，侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。《反不正当竞争法解释》第26条第1款规定，因不正当竞争行为提起的民事诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。综上，基于信息网络传播权侵权和不正当竞争行为的客观合并之诉，可以由侵权行为地、被告住所地及特定情形下的原告住所地法院管辖。

2.审理

单纯诉的合并应分别审理并无争议，同时，按照证据共通原则，在举证和质证环节可以进行适当合并。在预备合并的情形下，法院应如何进行审理存在一定的疑问。在当事人采用客观预备合并的方式启动程序后，需要着重解决的是一审法院的审理顺序问题。对此学界有分别审理与合并审理的分歧。分别审理的观点主张法院应先审理先位请求，在确认先位请求无理由时，再审理后位请求。另一种观点则认为，在预备合并的场景下主位请求与备位请求同时系属于法院，备位请求不是附延缓条件的起诉，备位请求的审理不能以另一程序的结束为条件，二者应同时审理，但是备位请求只有在主位请求不能被支持时，才能接受裁判。分别审理的观点显然有利于减轻法院的审理负担和被告的防御负担，但是具体到因信息网络传播权侵权和不正当竞争行为提起的预备合并的场景下，被告的某一行为同时符合两类侵权行为的构成要件，两个请求权依据的事实和证据高度关联，原告的两项诉讼请求依据同一事实提出，因此合并审理反而更加高效。结合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）对于庭审程序的规定，信息网络传播权侵权和不正当竞争行为提起的预备合并之诉的法庭调查活动可以合并进行，法庭调查后，法官应组织双方当事人就两个不同的诉讼请求分别进行法庭辩论。预备合并之诉的审理方式对选择合并之诉的审理亦有借鉴意义。当事人如果选择以合并的方式提起诉讼，法院应在法庭调查阶段进行合并审理，对各诉的证据进行合并调查，在法庭辩论阶段则应分别组织对各诉的辩论。

3.判决

对单纯合并之诉，法院应在裁判中分别对各诉的请求能否得到支持作出判断。在诉的客观预备合并的判决时，只有先位请求无理由时，才有必要对后位请求进行裁判。也就是说，先位请求合法有理由构成后位请求裁判的解除条件时，法院不能就后位请求裁判。先位请求不合法或无理由构成后位请求裁判的生效条件，此时法院才能就后位请求裁判。判决书中，如果先位请求有理由，法院无须就后位请求作出判断，如果先位请求无理由，法院支持原告的后位请求，则应在判决书中明确表明先位请求无理由。如果法院认为先位请求与后位请求均无理由，则应在判决书中同时驳回先、后位请求。

对于选择合并之诉的判决，日本实务的做法是对于法院准许判决的主文，仅须对准许之诉作出判决，对其余合并之诉无须在判决书中涉及；对于驳回判决的主文，则是对全部之诉或全部请求作出判决。上述做法亦可为我国法院借鉴。

（三）诉的客观合并的二审问题

《民事诉讼法》规定，二审案件的审理范围受制于当事人的上诉请求。在诉的合并的情形下，当事人对部分一审判决不服，提起诉讼是否能够发生将全案移审二审程序的作用，学界存在较大争议。德日通说认为，移审效力的范围原则上不限于上诉人声明不服的范围，而及于一审判决所判断的全部事项，这被称为上诉不可分原则。例如一审判决对当事人提出的数个请求均作出判断，当事人仅对其中一个请求判断声明不服，则数个请求的全部确定均被阻断，均发生移审效力。按照这一观点，无论何种类型的诉的合并，在一方当事人上诉后，全案将移送二审程序。

然而移审范围并不等同于审理范围，二审案件的审理范围原则上应限于上诉请求的范围，只有例外情况下才允许根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第321条第2款的规定，超出上诉请求的范围进行审理。在单纯诉的客观合并的场景下，二审审理范围限于当事人请求范围似乎在实践中不存在操作障碍，但是构成单纯合并的两项诉讼标的的基础事实可能存在牵连关系，如果上诉人仅就某一诉讼标的提起上诉，没有被涉及的诉讼标的并不在审理范围内。如果法院认为一审法院对上诉涉及的诉讼标的认定有误，该错误涉及对未提起上诉的诉讼标的的认定，此时是否应纠正该错误就取决于我国二审程序中是否存在“禁止不利变更”原则以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第321条第2款的射程范围。在没有明确规定附带上诉制度的情况下，法院依职权纠正上诉范围外的错误具有难以逾越的规范障碍。

在预备合并的情形下，如果一审先位请求胜诉，被告提起上诉，二审法院如果认为先位请求无理由，能否直接审理并判决后位请求无理由或有理由？在因同一行为而引起的信息网络传播权侵权和不正当竞争侵权之诉的预备合并的情形下，当事人基于请求权的竞合而进行预备合并，此时两个请求权基于同样的基础事实，法院在一审程序中事实上对两个请求权的基础均已进行了审理，在二审中，如果认为先位请求无理由，后位请求有理由，可以视为法律适用错误，仅需向当事人释明后组织双方对后位请求进行辩论后作出判决。同样的道理，如果一审判决支持了后位请求，即意味着先位请求被否定。被告如提起上诉，法院如果认为后位请求无理由，也可以释明并组织言词辩论后对先位请求是否应被支持作出判断。（责任编辑：杨奕）

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