张家勇：可得利益计算规则的协调与完善 | 法学杂志202406

　　违约损害赔偿的目标是通过期待利益或履行利益（可得利益）的赔偿，使守约方处于如同合同已适当履行的状态。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第584条沿袭原《中华人民共和国合同法》第113条第1款，规定“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，但未对损失赔偿额尤其是其中的可得利益的计算作出具体指引。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称“合同编通则司法解释”）借鉴域外先进经验，吸收理论研究成果，对此作出解释性规定，重点解决了可得利益计算中的三个问题，即可得利益计算的一般方法、定期继续性合同解除时可得利益的计算及可得利益的酌定赔偿等，完善了我国违约赔偿的规范体系。

　　整体而言，“合同编通则司法解释”就可得利益计算的解释性规定是务实且值得肯定的，回应了司法实践中亟须解决的重大问题。不过，在适用这些规定时，应当留意的是，它们并非计算违约损害赔偿额独立且完整的规定。在我国《民法典》中，违约赔偿范围不仅包括除可得利益外的其他金钱利益（所受损失），还包括精神损害赔偿等非金钱利益（《民法典》第996条），所以，前述解释规定仅就可得利益的计算发挥辅助规范效果，只有结合《民法典》第584条确定的标准，才能使守约方就其全部违约损失获得赔偿。对于该司法解释确定的可得利益计算规则，本文仅就其适用中的规范协调与完善问题进行探讨。

　　“合同编通则司法解释”第60条规定了可得利益的三种计算方法：该条第1款规定利润法，即以毛利润扣除可变成本的方式计算可得利益，故可称为净利法；第2款规定替代交易法，即以替代交易价格与合同价格的差额计算可得利益；第3款规定市场价格法，即以履行地市场价格与合同价格的差额计算可得利益。从比较法的经验来看，通常仅将替代交易法与市场价格法作为可得利益计算的一般性辅助规则，并无关于净利润的特殊计算规则，所以，“合同编通则司法解释”的规定具有鲜明特色，但由此引发了三种计算方法之间更为复杂的适用关系，即它们能否同时适用？若不能同时适用，何种规范应优先适用？对此问题，“合同编通则司法解释”并未提供清晰指引，有必要对其予以明确。

　　（一）利润法与替代交易法、市场价格法的适用关系

　　“合同编通则司法解释”第60条对利润法的直接表述是“扣除守约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照守约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。”依照该规定，利润被区分为三种主要形式，即生产利润、经营利润和转售利润。其中，生产利润是将合同标的物用于生产所取得的利润。例如，将购买的原材料或设备用于生产所取得的利润；经营利润是指在合同被正常履行时，守约方在承包、租赁或服务活动中可以获得的利润；转售利润是指货物买方在后续转售交易中能够获得的价差收益。不难看出，利润法仅适用于守约方为商事主体的情形，尽管与替代交易法或市场价格法一样属于可得利益计算的辅助性规定，但并非可得利益计算的一般规则。

　　有观点认为，生产、经营利润可以是守约方在一定期间内（如一年或数年）的平均利润，或者参照同类同区域同行业的经营者所能够获得的净利润为标准进行计算。由于利润法所称利润并非守约方实际取得的利润，而是通过其生产、经营行为本来可能获得的增值利益，因此，生产、经营利润属于“假定利润”。由此来看，利润法与市场价格法一样，都将可得利益（利润）“锚定”在某种可以客观确定的利润标准上。两种计算方法之间的差异在于，利润法以守约方在一定期间内的平均利润为基础确定违约期内的可得利益，其参酌的是守约方生产、经营的实际情况，因而具有“具体计算法”的特征，在守约方的利润率高于或低于同行业可比利润水平时，这种差异就特别明显。不过，在参照同等或类似地位的经营者在同期内的收益水平确定守约方的利润损失时，利润法与市场价格法的差异就仅在于利润法不着眼于具体、个别的交易，而以行业利润或同等地位的经营者或生产者的可比利润率为标准，即，可得利益=产品或服务数量（经营规模）×可比利润率；相反，市场价格法则依附于具体合同确定交易利润，即可得利益=产品或服务数量×（市场单价-合同单价），或者可得利益（利润）=市场总价-合同总价。通过两相比较不难发现，参照同等地位的经营者或生产者的利润水平确定守约方利润的方式，与市场价格法类似，具有“抽象计算法”的特征。

　　相较于替代交易法，利润法的抽象性程度明显更强。由于利润法是以合同适当履行后“衍生”的利润为基础计算可得利益，利润水平还受制于合同适当履行外的其他多种因素，如守约方的生产或经营规模、投入水平、市场行情等，因此，它须受到比可预见性规则更加严格的限制。在司法实践中，守约方的超额利润通常会受到限制，其道理亦在于此。同时，既然利润法以合同适当履行为基础，当守约方实际实施了替代交易后，就不再可能遭受生产、经营利润的损失了。

　　由此可见，相较于替代交易法与市场价格法，利润法超越具体合同，抽象确定交易利润，即使以守约方在一定期间内的平均利润率为参照，也仍然具有比替代交易法和市场价格法更大的不确定性。整体来看，依利润法确定的利润是以具体交易的履行结果为基础预期获得的利益，故属典型的增值利益；而替代交易法和市场价格法则着眼于具体交易的履行本身，是同时包含交换利益与增值利益两部分的可得利益。鉴于不履行本身是合同救济的前提，而替代交易法在适用结果上相当于履行或准履行，市场价格法作为拟制的替代交易也具有类似特点，故而，替代交易法或市场价格法原则上应优先于利润法而适用。在实践中，相较于利润法，守约方也更愿意依替代交易法或市场价格法进行索赔，因为，后者不要求守约方以必要的确定程度证明其因违约所受损害，也无须就公司的经营情况进行更为详细的信息披露来证明自己的损失。此外，合理的替代交易被认为是当然满足可预见性规则的要求。这些优势可能成为商事主体更偏向替代交易法或市场价格法的影响因素。当然，利润法不以合同解除为必要，而替代交易法与市场价格法都须以合同解除为必要，在未解除合同的情况下，不会产生前述适用的顺序问题。

　　在某些情形下，即使合同解除，由于利润法是唯一可用的可得利益计算方法，也不会发生前述适用顺序问题。首先，在特许经营合同或多数服务合同中，一旦发生违约，根本不可能或没有必要实施替代交易。在机会损失赔偿的情形中，则属于极为典型的情形：由于组织者的失误，导致本来有机会获取奖金的机会完全丧失，违约方需要按照获奖概率赔偿守约方可得利益的损失，以实现完全赔偿目标。在这种情形下，替代交易法或市场价格法完全无用武之地。其次，在涉及所谓销量损失的情形下，买方的利润损失是第一次交易的价格与其节省的购入成本之间的差额。假设：珠宝店将购入成本为3万元的宝石以5万元的价格出卖给甲，因甲违约，珠宝店将该宝石又以5万元的价格出卖给乙。由于珠宝店是向不同消费者出卖同类或相似商品的经营者，因此，其与乙之间的交易不应被看作对其与甲之间失败交易的替代，从而可以主张宝石的购入价与合同价格之间2万元的差额赔偿。最后，在所谓商誉损失的情形下，对于生产、经营利润损失，替代交易法或市场价格法同样难以适用。这些情形并非只能适用利润法的全部场景，但已经足以表明利润法适用的特殊性。

　　不过，由于依替代交易法或市场价格法确定的增值利益只能排除替代交易后的生产、经营利润，对于此前已经发生的生产、经营利润，仍然不妨依利润法确定应予赔偿的可得利益损失。在这种情况下，利润法与替代交易法可以同时适用。与之不同，因“合同编通则司法解释”规定市场价格法以违约后合理期间内的市场价格为参照，该时点前的生产、经营利润应不再计算，以避免同时适用二者导致过度增加可得利益计算的不确定性。

　　（二）替代交易法与市场价格法之间的适用关系

　　与利润法不同，替代交易法与市场价格法均须以合同已解除为适用前提，且都当然满足可预见性规则的要求，仅受减损规则及损益相抵规则的限制。替代交易法以实际实施的替代交易为基础，市场价格法则以拟制的替代交易为基础，它们都是对合同约定履行的替代，能够最大限度地满足当事人的缔约目的，尽可能地充分实现合同创设的履行利益。因此，只要没有超过合理期限，即使是在提起诉讼后，守约方也可以通过实际实施替代交易而主张依替代交易法计算可得利益损失。

　　替代交易法属于损失赔偿的具体计算法（也称主观计算法），而市场价格法属于抽象计算法（也称客观计算法）。在替代交易价格与市场价格不一致，且替代交易价格有利于违约方时，守约方能否主张以市场价格而非替代交易价格计算可得利益？这个问题看起来不无讨论余地。

　　《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG）确认替代交易法与市场价格法之间的互斥关系，守约方在实际从事了替代交易时，其不得因为市场价格对其有利，而主张按照市场价格获得赔偿。《国际商事合同通则》（以下简称PICC）及《欧洲合同法原则》（以下简称PECL）在规范结构上与CISG基本保持一致，故可作类似理解。从“合同编通则司法解释”第60条的规范文义来看，市场价格法以合同解除后守约方未实施替代交易为前提，由此可推论认为，替代交易法应当优先于市场价格法而适用，从而也能确认二者的互斥关系。这种互斥关系的合理性在于一方面，实际完成的替代交易通常是合同解除后最具成本优势的解决方案；另一方面，具体计算法相较于抽象计算法在计算可得利益损失时也更具确定性。此外，在承认替代交易是满足守约方履行利益的适当方式的前提下，如果替代交易价格相较于市场价格更有优势，按照市场价格计算可得利益损失，实际上就使守约方因违约赔偿而处于相较于合同适当履行时更加优越的地位，这与违约赔偿的目标相违。

　　虽然CISG规定替代交易法在合同价格为开口价—即需要参照市场价格确定合同价格时也可以适用，但市场价格法只能适用于合同明示或默示地确定了合同价格时才能适用。这是因为，如果市场价格需要在可得利益计算中被两次使用（在确定合同价格时也使用市场价格），将极大地增加损害赔偿的不确定性。这种担忧值得谨慎对待。鉴于此，在合同价格不明时，若守约方未实施替代交易，原则上应依照《民法典》第584条确定的一般原则处理，不宜依市场价格法计算可得利益。

　　此外，依据“合同编通则司法解释”第60条第2款第二分句的规定，若替代交易价格明显偏离交易时当地的市场价格，违约方可以主张依市场价格替代实际的替代交易价格计算可得利益。这种替代并非以市场价格法取代替代交易法，其仍然属于替代交易法的适用情形。在替代交易实施期间与适用市场价格法的合理期间并不一致，且市场价格存在明显差异或波动时，不同计算方法将产生明显的效果差异。

　　应当说明的是，替代交易法与市场价格法只是在计算相同损害时存在互斥关系，而并非在特定合同的全部损害计算中处于互斥关系。例如，在分期履行的合同中，如果债权人仅就到期部分实施了替代交易，其当然可以就其余部分按照市场价格法主张可得利益的赔偿。

　　由于替代交易使守约方处于相当于合同已履行或类似履行的状态，在实现守约方预期利益的同时，避免了违约造成更大损失，因此，当发生严重违约时，替代履行是正当且有效率的违约救济方式。不过，“合同编通则司法解释”仅规定了替代交易法的差额计算方式和价格限制条件，有关替代交易法适用的其他考量因素尚付阙如，有必要予以补充、完善。

　　（一）替代交易的实施时间

　　“合同编通则司法解释”规定替代交易法的适用须以合同解除为必要，但能否据此认为，守约方只有在解除合同后才可以实施替代交易。从逻辑上讲，答案应是肯定的。这是因为：替代交易具有类似履行的效果，与合同约定的履行不能同时存在。允许守约方实施替代交易并据此主张赔偿，实际上就授予其不受原合同履行效力约束的选择权，因此，只有在满足违约解除合同的条件（通常是重大或严重的违约），且守约方实际行使解除权时，替代交易才能更好地平衡违约双方的利益，并据此获得正当性。

　　但是，将替代交易严格限定在合同解除后，则有可能导致替代交易延迟，使守约方错失更优的交易机会。这尤其表现在解除通知无法正常送达，或者解除权之有无存在争议，守约方为避免替代交易不被认可而遭受损失，不得不通过诉讼或仲裁程序确认解除效果的情形。替代交易的迟延不仅可能对守约方不利，错失有利交易机会对违约方也同样不利，在替代交易价格低于市场价格时情况就是如此。鉴于此，应例外允许合同解除前守约方实施替代交易；双方同意以解除前的替代交易为计算差额依据的，亦当准许。从比较法的经验来看，倾向性的做法也是如此。虽然CISG第75条明确规定，替代交易应在合同被宣告无效后的合理期间内实施，但根据权威解释，守约方在宣告解除合同前进行替代交易的，仍然能够依替代交易法主张差额赔偿。尤其是，当违约方严肃且终局性地拒绝履行合同时，守约方可以实施替代交易的方式代替解除合同的通知。此外，在预期违约情形下，守约方也可以不发解约通知就从事替代交易，合同自实施替代交易时解除。尽管这种做法混淆了替代交易与合同解除通知的不同规范功能，但其实质合理性仍不容否认。与CISG、PICC及PECL不同，《美国统一商法典》（以下简称UCC）并未将替代交易与合同解除直接挂钩，而是明确规定，在发生违约后，卖方可以善意且以商业上合理之方式转售，买方可以善意且在商业上无不合理迟延地合理补购货物。可见，比较法的总体趋势是弱化替代交易与合同解除在时间上的关联。从违约救济目标来看，既然替代交易旨在确保守约方获得其依合同可以期望得到的履行，只要守约方在实施替代交易后，及时发出了解约通知，或者启动了解约程序（如提起解除合同的诉讼或仲裁），替代交易就不会对违约方造成不当损害，无论替代交易是在解约前还是在解约后实施，都不会引发明显的问题。要求替代交易法的适用须以合同解除为必要，更多的是基于合同履行效力与替代交易在功能上的重叠关系，而不是将替代交易与合同解除时间强行关联。就我国司法实践来看，也并未要求替代交易只能在合同解除后才能实施。

　　基于此，对于替代交易法的适用，更为重要的是替代交易合理性的判断问题。“合同编通则司法解释”仅从交易价格角度对替代交易作出限制，而未对替代交易的实施时间予以规定。一般而言，不同时点的价格可能发生变化，如果允许守约方在违约后自由选择实施替代交易的时间，守约方就可能投机性地“拖延”行权而造成违约方不当受损，故而，守约方须在合理期限内实施替代交易。CISG、PICC、PECL及UCC等都明确规定，替代交易应在合理期间内或在商业上无不合理迟延地实施。“合同编通则司法解释”并未像对市场价格法那样，对替代交易法规定合理期间的限制，令人困惑。

　　“合同编通则司法解释”对替代交易不作时间上的限制，有一种可能的合理化解释是将在合理期限内实施替代交易视为守约方避免违约损失扩大的减损措施。要是守约方超出合理时间实施替代交易，就可以推定为违反减损义务，违约方可以主张参照该合理期间的市场价格计算守约方的可得利益。这样，守约方将不得不“在违约行为发生后的合理期间内”实施替代交易。这种解释构造实际上是通过以市场价格法取代替代交易法，填补了“合同编通则司法解释”关于替代交易法的规定缺失。由此产生的附带效果是替代交易应与合同解除完全脱钩，在违约行为发生后，守约方就可以实施替代交易。

　　不过，上述解释构造的问题在于，实施替代交易是守约方的权利，而不应被视为其义务。守约方在解除合同但未实施替代交易时，仍可依市场价格法主张赔偿，这本身表明替代交易非其义务，而是权利。因此，纵然守约方未在合理期间内实施替代交易，也仅丧失了依替代交易价格计算可得利益的权利，无论如何不得认为其违反了减损义务。但是，从实际效果而言，如果守约方超出合理期间实施替代交易，且交易价格不利于违约方时，违约方主张依市场价格法计算损失的，应当允许。同时，考虑到守约方毕竟无辜，有关合理标准的判定不应设置过高的要求。一般而言，价格波动明显的交易，合理期间相对较短；相反，季节性或者独特的货物，其合理期限相对更长。此外，如果替代交易实施困难，则合理期限更长，甚至可以是数月；如果存在商品市场或者市场价格，则合理期限通常较短。违约方主张替代交易不合理的，应当提供充分证据予以证明。

　　（二）替代交易价格的调整

　　替代交易相当于使守约方从第三人获得本应由债务人提供的履行。如果替代交易不合理，违约方承担替代交易成本的正当性就不复存在。在这种情况下，可能的处理方式有两种：一是不适用替代交易法，直接按照市场价格法或损害赔偿一般规则确定损害赔偿，CISG采取这种方式。二是调整替代交易的合同价格，依调整后的价格计算赔偿额，只有在调整不可行时，才适用市场价格法。“合同编通则司法解释”采取后一种方式，规定在替代交易价格明显偏离替代交易发生当地的市场价格时，可用市场价格作为替代交易价格计算赔偿额。

　　应当看到，如果守约方已经实施了替代交易，仅因为价格不合理就完全否定替代交易，在计算可得利益方面，将会错失替代交易相较于市场价格的确定性优势，因此，优先采用价格调整的方式处理不合理替代交易引发的问题，不仅能够发挥合理性要求的作用，而且能够更加贴近守约方遭受的实际损失。不过，这种处理方式只有在限定条件下才是妥当的。

　　首先，替代交易须在合理期间内实施。恰如前述，只有在合理期间内实施的替代交易，才能避免守约方的投机行为造成违约方的不当受损。当替代交易在合理期间内实施时，以替代交易地的市场价格为基础计算赔偿额，通常都能对守约方提供充分救济，且与市场价格法的适用保持一致。

　　其次，替代交易须以合理方式实施。交易方式是否合理受制于多种因素，在这里，我们重点关注交易地。原则上，在合同约定的履行地实施替代交易对合同双方都是有利的，从而也是合理的。如果替代交易发生在与原合同履行地不同的地方，则必须调整损害金额，以确认增加的成本（如增加的运输费用）。如果在合同约定的履行地实施替代交易，依经调整的替代交易计算的赔偿额，与直接适用市场价格法在结果上基本一致。

　　从上述讨论中我们发现，替代交易的价格调整并不总是表现为以替代交易时当地的市场价格取代替代交易价格，尤其在以下情形是这样的：一是替代交易在合理期限外实施。在这种情况下，替代交易在价格上的明显偏离，实际上就是对拟制的替代交易价格的偏离，从而只能适用市场价格法，或者依一般违约赔偿规则确定损害金额。二是替代交易的内容与原合同不完全一致。所谓内容不一致，主要是指合同标的数量、质量或品质、合同期限、交易方式等与原合同存在差异，不包括合同标的根本不同的情况。原则上，标的不同的交易不成立替代交易。但是，对于同种类但质量或品质不同之标的物，则可成立替代交易。在内容不一致的替代交易情形下，价格调整的需要并非源于交易价格不合理，而是基于完全赔偿原则与禁止债权人得利原则的要求，后者可从损益相抵规则中推论得出。在进行价格调整时，不是以市场价格作为替代交易的基准价格，而是根据替代交易与原合同内容差异对计价的影响进行相应调整。例如，甲将其房出租给乙两年，一年后乙违约，甲被迫将房屋以较低价格出租给丙，租期三年或半年。对前后两份租赁合同重叠租期内的租金损失，甲有权主张依替代交易法计算损害金额。

　　（三）因替代交易所生附带损失的赔偿

　　相较于市场价格法，在适用替代交易法时，合同差价损失与守约方遭受的实际损失并不完全相当。例如，为了寻找替代交易机会而支出的搜寻成本、缔约费用、增加的履行费用等。这些费用并不反映在差价损失中，相当于守约方为获得原合同创设的可得利益而增加的费用支出，与原合同不履行使守约方遭受的落空费用损失并不相同，构成守约方实际遭受的附带损失，应依《民法典》第584条规定给予赔偿。相反，在适用替代交易法或市场价格法时，守约方不得另行主张原合同落空费用的损失。当然，因替代交易而增加的费用支出，应纳入替代交易合理性的考虑范围，以避免过度加重违约方的负担。

　　就定期持续性合同而言，因负担金钱债务的一方不履行合同引发的违约赔偿问题，除赔偿额计算的一般问题外，更多引发争议的是，金钱债务方是否有权诉请裁判解除合同的问题，但“合同编通则司法解释”对此没有作出明确回应，仅规定了合同解除后的赔偿额计算问题，表现出高度审慎的态度。

　　（一）定期继续性合同解除时间的规范意义

　　一般而言，合同解除将导致合同全部解除，只要合同当事人或者裁判机构依法作出解除通知或有效裁决，就确定发生合同解除效果，合同自何时解除的问题对该效果不产生影响。但是，对于继续性合同而言，由于合同解除并不当然导致合同全部解除，只是自当事人约定或指定的时间，或者裁判机构裁判确定的解除时间后的合同部分被解除，已经正常履行的部分仍然维持合同原来的效力，不被解除。由此，继续性合同的解除时间具有特殊的规范意义。举例来说，甲在1月5日向乙发出解约通知，虽然能够确定通知已到达，但无法确定具体到达时间。有关通知到达时间不明的事实，在合同全部解除情形下是不重要的；相反，对于继续性合同而言则是重要的。因为，在没有相反情况时，合同解除无溯及力，原则上仅消灭解除通知生效后的合同效力。

　　正是由于合同解除时间仅对继续性合同的解除具有特殊意义，“合同编通则司法解释”第59条将合同解除时间的确定与《民法典》第580条第2款所规定的裁判解除合同关联，就令人费解，即误认为它就是关于“违约方申请合同解除中解除时间的确定”规则。必须明确的是，《民法典》第580条第2款只是规定，在一方依该条第1款不能请求继续履行合同，致使不能实现合同目的时，当事人可以请求依裁判方式解除合同，并未授予合同任何一方解除权。与本文所论关联密切的问题是，《民法典》第580条既涉及定期继续性合同，也涉及一时性合同；并且，裁判解除既包括全部解除，也包括部分解除。如前所述，仅对部分解除的定期继续性合同而言，才需要确定合同解除的时间（点）。由此可见，该解释规定受限于《民法典》第565条第2款的规定，不当地混淆了合同解除表示生效时与合同解除时的不同规范功能：不论是以通知方式解除合同，还是以提起诉讼或申请仲裁的方式解除合同，解除表示的生效时间仅与意思表示的一般规定有关，与合同（全部抑或部分）解除的效果无关；合同解除时间则直接关乎合同解除效果，且仅适用于继续性合同的解除情形。

　　由此可见，“合同编通则司法解释”第61条有关定期继续性合同解除后的损害赔偿规定，是一种修正的可得利益直接计算法，即原则上以搜寻替代交易的合理期限为基准计算合同剩余履行期限的可得利益，与该解释第60条规定的三种可得利益计算方法均非同类。此外，如果允许定期继续性合同中金钱债务方申请裁判解除合同，前述解释规定也可参照适用。

　　（二）定期继续性合同解除后可得利益的计算

　　在定期继续性合同因负担金钱债务方当事人不履行而解除时，在没有相反约定时，解除不影响债务人应当承担的违约责任（《民法典》第566条第2款）。这意味着，债权人有权要求债务人赔偿合同解除后剩余履行期限的可得利益损失，即依合同确定的剩余履行期限内应付债务总额扣除履约成本后的差额（《民法典》第584条）。不过，这样的效果恰恰为“合同编通则司法解释”所否定（前引“合同编通则司法解释”第61条第2款）。有观点认为，这样处理能够与违约赔偿的可预见性规则及减损规则在逻辑上保持一致。实际上，依剩余履行期限计算合同可得利益不过是合同效力的逻辑结果，必然满足可预见性规则的要求，否定这种效果恰恰与可预见性规则相悖。但是，要是合同剩余履行期限较长，如五年期的租赁合同在履行一年后因承租人违约被解除，按照全部剩余履行期限计算出租人的可得利益，就等于容许出租人在剩余履行期限内消极懈怠，不采取任何避免损失扩大的积极措施，放任租赁物闲置；并且，若允许债权人获得剩余期限内的全部可得利益，要是其嗣后再将租赁物出租，则出租人会因承租人违约而获得双重收益，显非妥当。就此来看，在解约后寻求替代交易以避免损失扩大，就成为债权人应当承担的减损义务，并能够避免其“投机性地”获取不当利益。因此，仅在剩余履行期限不长于寻找替代交易的合理期限时，债权人才能依违约赔偿的一般规定（《民法典》第584条），要求债务人赔偿全部剩余履行期限内的可得利益。

　　鉴于此，对于定期继续性合同解除的损害赔偿而言，确定寻找替代交易的合理期限就成为关键问题。“合同编通则司法解释”提供的参考因素包括合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等（前引“合同编通则司法解释”第61条第1款）。尽管这些因素的列举并不完全，如市场活跃程度或替代交易达成的难易程度，也属于应考虑的因素。但是，将市场价格变化尤其是合同的剩余履行期限作为参考因素则令人费解。如前所述，寻找替代交易的合理期限只是判定按照全部剩余履行期限计算可得利益之妥当性的考虑因素，后者无论如何不应成为确定前者的参考因素。也就是说，只有在确定了寻找替代交易的合理期限后，才能对比合同剩余履行期限，确定是按照合同剩余履行期限还是搜寻替代交易的合理期限计算合同解除后的可得利益。

　　值得注意的是，“合同编通则司法解释”将定期继续性合同解除后的可得利益损失限于寻找替代交易的合理期限内，实际上是假定债权人能够以不低于原合同价格的方式实施替代交易。这个假定虽在操作上简便易行，但会产生对债权人救济不足的问题，在市场不景气的情况下尤其明显。为避免发生这种问题，债权人的最佳应对方式是尽量实施替代交易。在守约方已实施替代交易时，“合同编通则司法解释”第61条的“假定的替代交易”前提就不存在，从而不应予以适用。

　　在多数法律制度中均有关于“损害确定性”的要求，但并非绝对的要求，毋宁是说，损害不确定性的程度可能成为减少赔偿额的理由。损害的确定性要求表明，只有真实存在的可赔偿损害才能在法律上给予赔偿。因此，损害赔偿首先涉及损害的证明问题，即证明损害客观存在。一般而言，只要“受损害方可以提供某种法庭可合理地据以估计损失范围的基础即可”，损害的确定性不要求权利人将损害证明到算数上的精确性，量化的难题则通过替代性损害计算方法、标准赔偿甚至裁判者酌定等方式解决。对损害确定性提出过高的证明要求不符合完全赔偿原则，甚至客观上会鼓励违约。因此，“合同编通则司法解释”第62条的规范意义在于，裁判者不得因为损害难以计量就拒绝守约方的赔偿请求，应当根据案件的具体情况，斟酌相关因素确定适当的赔偿额。

　　（一）酌定赔偿与可得利益计算方法的关系

　　从文义来看，“合同编通则司法解释”似乎将酌定赔偿作为可得利益计算的“兜底性”规定，仅在本解释规定的三种计算方法难以确定可得利益时才予以适用。与之不同，在《民法典》及其他民事法律中，酌定赔偿主要适用于侵权情形，是在难以确定受害人实际损失或侵权人得利的情形下，作为确定赔偿数额的补充性规则。既然酌定赔偿是与损害确定性相关的问题，那么，它与具体损害计算方法没有直接关系，属于更具一般性的损害赔偿规则。

　　具体而言，在损害金额的确定上，实践中存在两种方式：一是分项加总计算方式，即根据具体损害项目分别确定赔偿额，然后加总计算赔偿总额。例如，在人身侵权损害赔偿中分为医疗费、护理费、交通费、营养费、误工费、残疾赔偿金或死亡赔偿金以及精神抚慰金等，在财产侵权赔偿或违约赔偿中，则分为直接损失与间接损失、可得利益与其他损失，或者所失利益与所受损失，将各损害项目或损害组成部分加总计算赔偿总额。二是概算法，即不区分项目直接确定赔偿总额。在和解程序中，当事人通常采取这种方法。不论是分项计算还是概算情形，都有酌定赔偿的适用空间。“合同编通则司法解释”第62条仅为可得利益的酌定赔偿规定，而非酌定赔偿的一般规定，这是需要首先明确的。

　　（二）酌定因素的权衡

　　可得利益酌定赔偿的核心在于酌定因素的考量。在“合同编通则司法解释”第62条明确列举的三项因素中，违约方的得利因素与过错因素相对具体，违约情节因素具有抽象性，如何对其加以权衡，堪称紧要。

　　1.违约方的得利因素。“合同编通则司法解释”（征求意见稿）第65条曾将对违约方的利益剥夺规定为独立的替代性可得利益计算方式，即“将违约方因违约获得的利益确定为非违约方在合同履行后可以获得的利益”；后修改为“根据违约方因违约获得的利益，综合考虑违约方的过错程度、违约情节，以及其资质信誉、专业技术能力对获得该利益的作用等因素酌定非违约方在合同履行后可以获得的利益”。与之不同，最终发布的“合同编通则司法解释”第62条发生了明显变化，仅将违约方的得利作为酌定损害赔偿的考量因素，而非独立的替代性赔偿规则。

　　是否应将违约获益作为违约赔偿的基础，无论是在理论上还是实践中都存在较大争议。从《民法典》第584条的规范文义来看，其将违约赔偿明确限定于“因违约所造成的损失”，无论是所受损失还是所失利益，都是从守约方受损角度界定的，因此，违约方获益不应作为违约赔偿的基础。违约方因违约获益表现为两种形式：一是因违约行为而节省了履约成本；二是因违约而获得了额外的增值利益。就前一种获益而言，其与守约方损害并无关联；就后一种获益而言，则相对更为复杂，其可能是攫取了本属于守约方的交易机会，如因违反信义义务或竞业禁止义务而获得不当收益；也可能与守约方本来享有的利益无关，违约转租或分包而获得差额收益；还有可能介于中间状态，如一物二卖获得更高售价。如果违约方的获益并非源自守约方，守约方的损失就无法与违约方获益关联。即使相关，违约方的获益也受制于多种因素，如交易机会的搜寻、违约方的特殊能力或经营状况等，无法将所有得利都归于违约本身。如果违约获益与守约方的损失无关，承认违约获益剥夺，实质上就构成了对违约方的惩罚，与违约赔偿的损害填补原则相悖。

　　不过，将违约获益的因素绝对排除于违约赔偿的考虑范围，也是不妥当的。受制于损害计量的难题，守约方的损害并非总能得到补偿，尤其是与合同履行相关的无形利益，在实践中通常难以获得充分救济，从这个角度来看，将违约获益纳入考量是妥当的。尽管违约赔偿不是单纯惩罚性的，但是，在损失评估时纳入惩罚性的某些考量因素仍然是可以接受的。此外，即使依违约获益确定违约赔偿额，也应考虑守约方损失填补与违约获益的相关性，不宜将违约获益作为单独的考虑因素。换言之，不能在剥夺违约获益时，将违约方与违约有关的全部获益均予以剥夺。这样来看，相较于将违约获益规则作为独立的违约赔偿规定，将违约获益仅作为违约赔偿的酌定因素，在裁判上具有更大的灵活性，与现行法也更加协调一致。

　　2.违约方的过错程度。鉴于我国法上的违约赔偿责任为严格责任，因此，在完全赔偿原则下，违约方的过错程度不能影响违约赔偿的范围，即使是酌定赔偿，也无不同。实际上，“合同编通则司法解释”将违约方过错程度作为酌定因素，主要是为了限定违约获益剥夺的适用。也就是说，原则上，违约方过错程度越强，违约获益剥夺的正当性越强。有学者主张，违约获益剥夺应限于故意违约情形。不过，在非故意违约情形下，要是违约后果较为严重，如造成守约方重大损害风险，也有承认违约获益剥夺的必要性。在违反信义义务或者竞业禁止义务的情形下，违约方通常都存在故意，但规范上仍不以故意为必要。此外，由于酌定赔偿本身存在不确定性，结合违约方的可责性斟酌赔偿额，过错程度上也能发挥赔偿责任的惩罚或威慑效果。从这个角度来看，将违约方过错作为酌定因素，而非将其与违约获益完全关联，应属合理。

　　3.其他酌定因素。除前述酌定因素外，“合同编通则司法解释”作了更具包容性的规定，即“其他违约情节等”。依其表述，违约获益及违约方过错程度都属于“违约情节”。鉴于这个表达并不具有清晰的规范含义，实际上是指与违约有关的各种事实情况。于是，未被列举但对酌定赔偿额具有影响的其他情况，都可以纳入考虑范围。其中，最为典型的是违约造成守约方机会损失的情形。例如，因违约造成守约方错失参加可能获奖的比赛机会，或者律师因错过起诉或上诉时限而使当事人败诉。两大法系对机会损失都承认在一定条件下可以获得赔偿。如果机会损失确实存在，而非完全想象的，就不应使原告丧失获得损害赔偿的权利。所以，对于守约方因违约丧失的获益机会，也应作为可得利益赔偿的酌定因素。

　　相较于违约赔偿请求权的成立，违约赔偿额的计算要更为困难。“合同编通则司法解释”以可得利益计算为中心，增补了替代交易法和市场价格法等重要赔偿规范，完善了违约赔偿尤其是可得利益赔偿的计算规则，意义重大。

　　就违约可得利益的赔偿而言，首先应依可得利益的直接计算规则确定。不过，直接计算可得利益的情形仅存在于特殊情形，并无一般计算规则。相反，以合同约定履行为基础的替代交易法与市场价格法，作为可得利益计算的替代性方法，则具有一般性。利润法仅属可得利益计算的特殊规则，与前述两种计算规则并不处于同一层次。原则上，替代交易法优先于市场价格法，利润法仅在无法适用前述方法时，通常是在合同未被解除，以及合同虽然被解除但无法使用前述两种方法计算可得利益的情形下，作为替补性方法而使用。

　　作为缓和损害确定性要求的酌定赔偿方法，本来属于更具有一般性的赔偿方法，并不限于可得利益计算情形，“合同编通则司法解释”将其作为可得利益难以计算时的替补性方法，实际上限制了其适用范围。与之不同，定期继续性合同的可得利益计算，则是可得利益计算的特别规定，尽管本司法解释并未将其与违约方诉请裁判解除问题相关联，但在承认裁判解除的前提下，该解释规定的适用亦属当然。