采用无法再加工出成品、半成品的废液、废料等为原料制造毒品的，废液、废料不计入制造毒品的数量，属于制造毒品罪犯罪未遂。贩毒者和购毒者做好了前期商谈毒品种类、数量、价格、交货地点后，双方到达交易地点接头进入毒品交易环节，但未完成毒品交付情况下被抓获的，不宜认定为未遂。 1.对于在贩毒人员住处查获的毒品，应当客观看待被告人提出的所查获毒品并非贩毒人员用于贩卖的反证意见，包括其为他人保管用于吸食的毒品，为犯罪分子窝藏毒品，持有捡拾、用于治病的毒品等。对于有证据能够印证被告人主观贩卖毒品的犯罪故意，被告人又不能对其持有毒品作出合理解释的，应认定为贩卖毒品的行为。
2.因被告人认知错误，贩卖的毒品疑似物经鉴定非毒品的，其贩卖毒品行为属于意志以外的原因未得逞，应当认定为犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。 1.犯罪预备与犯罪未遂的主要界限在于行为人是否着手实行犯罪。行为人学习制造麻黄碱技术，出资购买相关工具和麻黄草，为犯罪准备工具，制造条件，系进行犯罪预备，后将部分麻黄草泡水进行熬制，属于开始制造麻黄碱，系已经着手实行犯罪，只是在制造麻黄碱过程中因意志以外的原因而未得逞，故其犯罪形态属于未遂。 2.犯罪中止与犯罪未遂的区别在于未能完成犯罪的原因不同。犯罪中止应具备中止的自动性和有效性。行为人并未主动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，不属于犯罪中止，依法构成犯罪未遂。 1.三唑仑、咪达唑仑等精神药品不同于普通毒品，其隐蔽性较强，社会大众对其认识不足，但社会危害性较大，长期使用可能产生依赖性，过量还会导致神志不清、昏迷、呼吸暂停，甚至死亡，且极易滋生其他犯罪，故对于此类毒品犯罪应秉持零容忍的态度予以惩处。根据《精神药品品种目录》，三唑仑属于一类精神药品，咪达唑仑属于二类精神药品，均系国家管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，应认定为刑法规定的毒品。明知系国家管制的精神药品而非法将其运输、携带、寄递进出国(边)境，或者直接向走私人非法收购走私进口的国家管制的精神药品，应以走私毒品罪定罪处罚。 2.走私毒品罪既遂与未遂的认定，应以被走私毒品是否进出国（边）境为标准，而不以走私人是否实际接收到被走私毒品为界定标准，即被走私的毒品一旦进出国(边)境，则应当认定为犯罪既遂。明知他人生产、销售假冒伪劣产品而为其提供运输等便利条件的，应当按照生产、销售伪劣产品罪的共犯追究刑事责任。在运输途中即被查获，货值金额达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。多次以破坏性手段盗窃数额较大的行为，其中包括窃得财物和未窃得财物部分，该情形下应当优先适用数额型盗窃罪进行入罪；其手段和方法又触犯了故意毁坏财物罪，按照牵连犯的处罚原理，以盗窃罪一罪从重处罚；未窃得财物部分应当认定为盗窃未遂，作为从重量刑情节予以评价，不宜再将窃得财物和未窃得财物部分割裂开来分别评价为两罪实行数罪并罚。 区分盗窃罪既遂与未遂的标准是行为人非法占有他人财物，其中占有的内容、方式、程度是准确判断的关键所在。刑法上的占有，不同于民法上的占有权，仅指行为人对财物的事实上的支配和控制，这种支配具有排他性，尤其是排除了被害人对财物的事实上的占有可能，从而使行为人实现对财物的实际上的控制。这种事实上的可支配或者可控制能力，在出现以下两种情况时较难判断：一是行为人与被害人之间存在特殊关系，比如上下级或者雇主与雇员的关系；二是特定场所。在后者情形下，除行为人直接接触并占有财物之外，多数情况下行为人首先将财物置放于一定可控制范围之内，然后才将财物转移实现占有目的，因此界定合理的、适当的可控制范围是认定的关键。
通常认为，有特定范围的场所，物主的控制能力及于该场所内任何地方，里面的任何财物都处于其实际控制之下，物主对这些财物享有事实上的控制权。通常所说的主人对屋内物品的占有便是典型例证，但现实情况纷繁复杂，主人对房屋内财物在多大程度上享有事实上的控制力，尚需结合具体情况进行分析。主人对家中财物虽然具有法律上的所有权和控制力，但事实上控制力所能及的范围却是有限的，如行为人将财物藏于屋中某个秘处，可以随时待主人不备将财物带出，就很难讲主人对该财物仍享有绝对的控制力。主人对屋内财物的合理控制范围，仍需要依据社会一般观念，并结合财物的性质、形状、运送难度、社会习惯等因素综合判断。可主要围绕两个方面进行：第一，被害人是否已经失去了对财物的控制。这可借助财物的形状、性质、被藏匿位置等分析被害人查找到财物的难易程度，从而判断被害人是否仍然享有控制权。第二，行为人能够对财物进行事实上的控制。行为人对窃取财物的处理方式，也即藏匿方式，必须足以确保（行为人）占有，始得成立犯罪既遂。也就是说，行为人占有必须具备一定的要求、条件，只有当这种占有已经达到充分、及时的程度才可以认为行为人已经排他性地控制了该财物。综上，房屋的主人在多大范围内、多大程度上对被他人偷窃并藏匿于屋内的财物享有支配和控制力，需要结合案情做具体分析，不可一概而论。区分盗窃既未遂的主流标准是失控加控制说，本案中有价值的原材料头发被行为人秘密窃取并有效控制且大部分转移给其他罪犯，已经足以证明头发的占有控制已经从监狱管理人员转移到行为人。即使行为人处于相对封闭的监管环境，但只要在该环境内仍然具有控制甚至转移交付的时空条件，并不影响其行为的既遂。案件最终是否有财物损失并不是判断盗窃既未遂的标准，行为人出于悔意或者为掩盖犯罪行为等意图归还被盗财物并不影响犯罪形态认定，可作为犯罪量刑情节予以考虑。 利用“入户盗窃”的车钥匙在“户”外窃取摩托车的行为应认定为“入户盗窃”。
具有使用价值的物品和关联财物共同构成了一个整体性的财产权益。权利人通过控制具有使用价值的物品占有关联财物时（形式占有），财物和部分财产权益可能会存在地点分离。现实中，财物本身是否在“户”内与权利人是否在“户”内具有财产权并非完全重合，如权利人通过占有“户”内的有价支付凭证等物品，进而可以对别处的关联财物实现控制。既然财物可以通过形式占有实现控制，那么窃取“户”内形式占有载体的行为就已经侵犯了权利人对关联财物的控制。无论实际在何处获取关联财物，对财产权的侵犯在“入户盗窃”时已经发生。这也契合了对窃取支付凭证而未使用的行为认定为犯罪未遂，而非犯罪预备的司法实践。
实践需要注意的是，并非所有与他处财物具有联系的物品都是形式占有的载体，需综合考量以下因素：（1）联系的直接性。载体的使用价值应当直接体现出财产性，反之不然。例如，身份证件如果可以直接领取财物，应属于载体；如尚需要其他行为配合才能与财物取得直接联系，则不宜认定。（2）联系的必要性。在如记名有价支付凭证、证券等与关联财物具有唯一联系的场合，即使后续获取关联财物仍需实施复杂的行为，因凭证是最终获取财物的必须途径，应视为载体。（3）联系的效用性。在获取财物未必一定要通过载体的场合，如窃取户外的车辆并非一定要获取车钥匙等，需要考量联系的效用性。就社会认知而言，车辆之所以能够安心放置在“户”外公共场所，是因为可以解锁并驱动车辆的钥匙已经被权利人安全控制在“户”内，一旦获取钥匙，就意味着可以相对轻易地在“户”外实现对车辆的控制，即整体行为中，获取钥匙的行为较启动车辆的行为更为重要，据此，车钥匙应视为载体。 当被告人未继续实施犯罪行为，既有其自身不愿再实施的主动性因素，又有被害人坚决反抗所致客观阻碍的被动性因素时，对犯罪停止形态的判断，应当综合全案事实证据，对案发时空条件、个人主观认识及意志、客观阻碍因素的作用等进行全面审查。如在案证据反映被告人停止犯罪确系以主动性因素为主，即“能为而不再为”，认定为犯罪中止为宜；反之，如系被动性为主，则认定为犯罪未遂。在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。 “放弃重复实施的侵害行为”的特征主要有主客观两方面的条件：一是客观上，已经实施的侵害行为未能发生预期的危害结果，而且，同时存在着继续实施犯罪行为的可能性；二是主观上，认识到可以重复继续实施自己的犯罪行为而放弃重复实施，并且行为人预期的法定结果始终没有发生。一般而言，自动放弃重复侵害行为可以认定为犯罪中止。因为行为人在客观上具备可以继续实施犯罪的条件，主观上对继续实施犯罪的可能性亦有清醒的认识，放弃本来可以继续实施的犯罪行为，表现出放弃犯罪的自觉性。然而，现实情况非常复杂，放弃重复侵害行为并不必然属于犯罪中止，必须具体情况具体分析。如果停止犯罪完全是出于被告人的本意，放弃本来可以继续实施的犯罪行为，自然应当认定为犯罪中止。如果不是完全自动地放弃重复侵害行为，而是既有自动性，也有被迫性，就应当实事求是，客观分析判断究竟是自动性为主，还是被迫性为主，如果有足够依据判定行为人停止犯罪是以被迫性为主，则可以认定犯罪停止形态为未遂。本案中，虽然被告人最后放弃犯罪并送被害人到医院治疗，但认真分析原因，被告人的被迫性大于自动性。具体如下：（1）放弃杀人犯罪的被迫性大于自动性。被告人主要是基于在当时的时间、地点等客观环境下无法继续实施杀人行为的考虑才被迫无奈停止了犯罪，相比较而言，被告人主观上自动放弃的特征不明显。（2）救治被害人的被迫性大于自动性。被告人将被害人送医救治虽然有一定的自动性，但更多的是被迫性。被害人是智斗歹徒，先承诺私了，待其朋友到达确保其人身安全后再报警将被告人抓获归案。被告人之所以将被害人送医救治，不仅客观上不得已，主观上也存在误解，被迫性大于自动性。司法机关考虑到被告人已实施侵害行为的严重社会危害，以及放弃犯罪的不完全自动性，均认定被告人的故意杀人行为构成犯罪未遂，据此对被告人以故意杀人罪(未遂)判处有期徒刑十年。本案认定犯罪未遂，符合罪刑相当原则的要求，取得了较好的社会效果，实现了法律效果和社会效果的有机统一。受贿罪中收受他人财物既未遂的认定，应当注意把握财物的实际权属情况：财物已经脱离行贿人的控制，并已经实际置于受贿人控制之下，即为受贿罪的既遂，否则为未遂。对于虽有约定，但由行贿人代为保管、没有实际交付的贿赂，根据案件情况，可以认定为未遂。 行为人收受他人尚未变更权属变更登记的房产的，不影响受贿的认定，受贿数额应当按照行受贿双方达成的合意，结合涉案房产总体价值确定，当房产上有依法设立的抵押权时，抵押权人对房产的权利会影响受贿人所控制房产经济价值的份额和数额。故受贿人取得设有抵押的房产，抵押对应的未偿还贷款本金部分应认定为受贿未遂。 股权“代持”一般可以划分为非行贿方代持与行贿方代持两种情况：
1.非行贿方代持股权的受贿既未遂认定问题。非行贿方代持股权是指受贿方将收受的股权交由其指定的行贿方之外的第三人代持，并登记到该第三人名下。受贿人与代持人之间通常有口头或者书面的代持协议或者约定。在受贿人指定的人员代持股权，且股权已变更登记到代持人名下的情况下，属于已经发生股权转让，从受贿人是否控制财物及行贿人是否丧失财物控制角度，都宜认定受贿既遂。
2.行贿方代持股权的既未遂认定问题。行贿方代持股权，是指行贿人或其指定的人代受贿方持有前者送给后者的股权的情形。受贿人与代持人之间通常存在口头、书面代持协议或约定。实践中，若代持人为行贿方或其指定的人，未进行股权转让登记，有口头或书面协议代持，并明确干股数额，属于受贿犯罪的着手实施，如有转让等控制行为，可以认定既遂。但如果只是口头约定，也没有明确送予的干股数额，在没有其他证据证明国家工作人员对干股有控制力的情况下，则不宜认定为受贿。若代持人系行贿方或行贿方指定的人，其最终能否实现股权价值尚处于不确定之中，客观上受贿人对股权的控制权存疑，此时如有分红、转让或兑现等控制行为，可认定既遂；但若只有收受股权的着手实施行为，则属于受贿未遂。 对于代持股份型受贿，双方约定以行贿人代持股份的形式收受贿赂，受贿犯罪已经着手实施，但受贿人既无实际控制股份的行为，亦无实际控制股份的权力，则应根据实际情况区分犯罪中止与未遂：受贿人基于自己意志并出于真实意思表示放弃该代持股份，该代持股份亦解除代持状态，即为受贿人主动放弃受贿犯罪，应当评价为犯罪中止；截至案发，在行贿受贿双方已经约定由行贿方代持股份的情况下，受贿人并未真实表示放弃该股份，而是由于案发的原因导致受贿人无法获取该股份的权益，则犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因，应当评价为犯罪未遂。 （一）是否以剥夺他人生命为故意内容
故意伤害罪与故意杀人罪（未遂或中止）都表现为故意实施了侵害他人身体的行为，区别在于故意伤害罪的行为人主观上仅追求损害他人身体健康的结果发生，而并不希望甚至排斥死亡结果发生；故意杀人罪的行为人实施侵害行为时则积极追求或者放任死亡结果发生。
关于行为人的主观故意内容，必须将行为人置于行为实施时的特定情境中，综合各种情节要素进行认定。主观内容包含认识因素和意志因素两个方面。前者体现行为人对行为结果的预见情况，后者体现行为人对该结果所持态度。
（二）死亡结果未发生是否在被告人意志之外
判断被告人系犯罪中止还是未遂，关键在于判断阻却被害人死亡结果发生的因素是被告人的主观意志还是其意志以外的因素。根据刑法理论，犯罪中止包括自动放弃犯罪和自动有效防止犯罪结果的发生两种情形。前者是在犯罪行为实施终了前，行为人主动停止本可继续实施的加害行为；后者是在犯罪行为实施完毕后、犯罪结果尚未发生时，行为人自动有效地防止了犯罪结果的发生。 对于驾车冲撞他人行为的定性，应根据全案证据反映的被告人主观故意、犯罪时的具体行为、撞人后的表现等综合审查判断，依据主客观相统一的原则，准确区分故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪。明知车辆前进方向上有人阻拦，仍驾车故意冲撞他人并拖曳的，依法以故意杀人罪定罪处罚。未造成被害人死亡后果的，可认定为犯罪未遂。 1.拐卖妇女、儿童罪的客观方面表现为拐骗、绑架、收买、贩卖、接送和中转六种行为。其中，“拐骗、绑架、收买”属于手段行为，“中转、接送”属于中间行为，“贩卖”是结果行为。本罪既遂与未遂的区分界定，应当根据不同行为的特点来认定。实施手段行为的，只要将被拐卖的妇女、儿童置于行为人的控制之下即为既遂；实施中间行为的，应以行为人将被害人送到指定地点或交给指定人员为既遂；实施结果行为的，应以行为人将被害人贩卖出手为既遂。
2.依照刑法第240条第2款的规定，对于行为人单独实施了六种行为中数种行为的情形，比如既实施了拐骗，又实施了绑架，还实施了贩卖妇女、儿童的行为，只要其中一种行为达到既遂，则对行为人的全部行为处以一个拐卖妇女、儿童罪，以既遂论。
3.对于拐卖妇女、儿童罪的共同犯罪，其既遂标准与单独犯罪的既遂标准是相同的。如果数个共犯人实施的是拐卖妇女、儿童六种行为中的同一种行为，则以该行为是否既遂来判断共同犯罪的整体犯罪形态；如果数个共犯人形成分工合作，分别实施不同种的行为，则需对各个共犯人的行为分别判断，只要其中一人的行为构成既遂，则该共同犯罪的整体形态为既遂，各共犯人均以既遂论。 1.使用公款以个人名义购买房屋构成贪污罪的，犯罪对象是公款而不是房屋。贪污罪的对象为“公共财物”，刑法第91条规定的“公共财物”包括国有财物，既包括动产，也包括不动产。行为人使用国有单位的公款，以个人名义购买房屋，是行为人将贪污所得赃款的处理结果，如果房屋未在单位进行固定资产登记，未按公房管理，单位因此遭受损失的财产仍然是公款。
2.行为人对不动产已经达到实际控制状态，即使产权证尚未办理，也不影响贪污犯罪既遂的成立。最高人民法院在2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”将“实际控制说”作为贪污犯罪既遂与未遂的标准，已为理论界和实务部门采纳。民事法律上不动产所有权的转移与贪污罪中的“非法占有”是不同的概念，不能将二者的认定标准完全等同。贪污不动产是既遂还是未遂，就是看行为人是否实际控制公共财物，如果单位已经失去对公共财物的实际控制，而行为人已经实际控制财物，就应当认定为既遂。行为人是否实际办理不动产的私有产权证，不影响贪污既遂的认定。
来源：人民法院案例库，法制天平公众号整理
编注：最高人民法院要求，各级法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判。
