法释之话商麻·案例-237

最高院：挂靠与转包的区分

及法律后果

裁判摘要：一般而言，区分转包和挂靠的标准应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同，并实际履行施工合同。

一、基本案情

2007年8月10日、2007年12月15日，深圳市新鹏都装饰工程有限公司（以下简称新鹏都公司）与大理中民合众房地产投资开发有限公司（以下简称中民公司）分别签订《大理中民大酒店室内装饰施工合同（A2标段）》，《大理中民大酒店室内装饰施工合同（A3标段）》《，约定新鹏都公司承包由中民公司发包的大理中民大酒店室内装饰工程A2、A3标段，合同对工程范围、工期、价款等内容进行了约定，其中两份合同均约定“本工程承包人不得进行分包”。2008年10月23日，新鹏都公司与中民公司签订《大理中民大酒店室内装饰工程施工合同（A2、A3标段）补充协议书》，对A2、A3标段中增加的工程范围和价款进行了约定。2007年8月14日、2008年1月7日、2008年10月30日，乔某与新鹏都公司分别签订了《内部单项工程承包合同》，约定乔某按新鹏都公司与中民公司签订的工程合同条款及审定预算内项目执行装饰工程，其中A2标段约定工程合同总造价为720万元，乔某向新鹏都公司上缴工程结算总造价的2.4%；A3标段约定工程合同总造价为1248万元，乔某向新鹏都公司上缴工程结算总造价的2%；A2、A3标段补充工程约定合同总造价为880万元，乔某向新鹏都公司上缴比例为“按原合同收取”的利润。乔某于2008年2月28日向新鹏都公司支付了14.4万元管理费。2013年，新鹏都公司与中民公司就工程结算发生纠纷。云南省大理州中级人民法院作出（2013）大中民初字第93号判决书，判决新鹏都公司应支付继受中民公司权利义务的大理海湾国际酒店有限公司超付工程款、违约金等费用。2017年，云南省大理州中级人民法院依据该生效裁判，执行划转了新鹏都公司1094.84099万元。

新鹏都公司向一审法院请求：1.由乔某向新鹏都公司支付法院执行扣划款1094.84099万元及利息104万元（以后计至实际付清之日止）；2.由乔某向新鹏都公司支付管理费34.236万元、代扣代缴的税金128.4837万元，以及前述款项的利息18.6789万元（以后计至实际付清之日止）；3.由乔某承担本案诉讼费。

二、裁判要点

最高人民法院（2020）最高法民再357号深圳市新鹏都装饰工程有限公司、乔某装饰装修合同纠纷再审民事判决书认为，案再审争议焦点为：1.新鹏都公司与乔某之间是何法律关系；2.新鹏都公司与乔某之间的结算应当以什么为依据；3.如以93号判决为依据，新鹏都公司被执行划转的款项应如何返还。

新鹏都公司主张其与乔某之间系挂靠关系，乔某则主张双方为转包关系。对此，本院认为，一般而言，区分转包和挂靠的标准应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同，并实际履行施工合同。本案中，一是从《大理中民大酒店室内装饰施工合同》（A2、A3标段）及《补充协议》的缔约情况来看，案涉工程项目系由乔某磋商洽谈，并最终由乔某代表新鹏都公司与中民公司签订合同。二是从乔某与新鹏都公司签订的三份《内部单项工程承包合同》约定内容来看，双方所约定的合同价款与施工合同约定的合同价款一致，同时约定乔某履行新鹏都公司与中民公司签订的合同条款，维护新鹏都公司利益和信誉，乔某自行组织项目部及组织施工班组进行施工，新鹏都公司则负责协调项目部办理施工手续、协调项目部与建设方关系等工作，乔某需按工程结算总造价的一定比例向新鹏都公司缴纳管理费。三是从实际履行行为来看，新鹏都公司未参与工程施工、管理，而是由乔某投入资金、实际施工，施工合同发包方中民公司的工程款亦是直接向乔某进行支付，而在新鹏都公司与中民公司工程款纠纷案中也是乔某作为新鹏都公司特别授权的诉讼代理人参与诉讼和工程造价司法鉴定。四是从身份关系来看，乔某并非新鹏都公司的工作人员，双方不具有身份上的隶属关系。由此可见，新鹏都公司与中民公司之间的装饰施工合同是由乔某借用新鹏都公司的施工资质实际履行，双方之间的法律关系符合挂靠关系的法律特征，应认定为挂靠关系，而非转包关系。原审法院认定新鹏都公司与乔某之间系转包关系不当。

三、野莽简评

最高人民法院（2021）最高法民终394号罗某雄、贵州钢建工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书指出，转包关系中的转承包人（即和承包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务。

住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”可见，在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。

住房和城乡建设部上述管理办法第九条又规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。