建设工程施工合同中的挂靠问题

挂靠其实并不是严格意义上的法律概念，在《民法典》《建筑法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日生效，以下简称“最高院《建工司法解释（一）》”）中，均未使用“挂靠”的概念。在法律上，与挂靠等同的法律概念其实是“借用资质”。《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

最高院建工司法解释（一）规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。上述法律条款针对的情形，其实就是挂靠。作为部门规章，住建部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《发包承包违法认定管理办法》）第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”该《办法》第十条列举了挂靠的几种情形。在挂靠关系中，挂靠人向被挂靠人缴纳管理费用，获得的对价就是被挂靠人对工程只提供所需要的资质、人员等；被挂靠人同创并不对工程进行实质性的管理。概括地说，与发包方签订了建设工程施工合同的施工单位，未能实际对工程施工进行管理控制的，都可能涉及挂靠。

1、不具备承接所涉工程任务资质的单位或个人，借用其他具备承接该项工程任务的单位的资质，以其名义参与投标、订立施工合同、办理施工手续、施工等活动。

2、不具备承接该项工程任务资质的单位或个人为实际施工人，具备承接该项工程任务资质的单位为施工单位。

3、实际施工人不是施工单位的内部人员或机构。

4、实际施工人与施工单位之间各自财务独立，财产权属无隶属关系。

5、实际施工人与施工单位之间的财务系分别独立核算或变相独立核算。

6、施工单位对实际施工人无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。

7、实际施工人向施工单位缴纳管理费用，施工单位并不参与施工的实际管理，或者仅仅是形式上管理。

8、施工单位与实际施工人之间约定施工单位不承担技术、质量、经济、施工安全等责任。

如果符合上述特征被认定为是挂靠，则在挂靠法律关系中，实际施工人为挂靠人，施工单位为被挂靠人。

提及工程挂靠，不得不提及工程转包和内部承包。工程挂靠与后二者有很多相似之处，但也存在一定的区别。

《发包承包违法认定管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”

转包与挂靠的共同点包括：（一）通常是一方有资质，另一方无资质或资质不符合承揽工程的要求；（二）转发包人与被挂靠人均收取一定费用（管理费）；（三）转承包人与挂靠人均自筹资金，自负盈亏。

建设工程内部承包主要特点包括：（一）只能在施工单位内部发生，施工单位下属机构、员工才有资格担任内部承包的承包人；（二）内部承包合同的内容是施工单位与其下属机构、员工履行内部承包的权利义务；（三）施工单位与内部承包的承包人之间是上下级隶属关系，承包人应遵守施工单位的规章制度；（四）在资产所有权上，内部承包人承包经营资产为施工单位所有；（五）内部承包双方在内部独立核算，一般由承包人自负盈亏并向施工单位支付管理费。

建设工程内部承包与挂靠的共同点包括：（一）对外承担法律责任的名义主体均为内部承包的发包人、被挂靠人；（二）通常情况下内部承包人与挂靠人都需要自筹资金、内部独立核算、自负盈亏；（三）均要向内部承包发包人、被挂靠人支付管理费；（四）内部承包发包人、被挂靠人基本不参与内部承包人、挂靠人的实际经营和管理。

综合上述内容看，在实际施工人不具备项目施工所需资质，并且施工单位不参与实际施工管理的情况下，其辨别法律关系性质方面，首先要看实际施工人与施工单位是否存在劳动关系，如果二者之间存在劳动关系，则基本属于内部承包关系。否则，可能构成转包关系或者挂靠关系。

最高院《建工司法解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。需要注意的是，此情形下合同无效有一个条件，即发包人在签订合同时，明知实际施工人（挂靠人）借用资质的事实。如果发包人不知道实际施工人借用资质的，可类推适用《民法典》第一百七十二条关于表见代理的规定，认定发包人与施工单位签订的建设工程施工合同有效。与此同时，根据《民法典》第一百四十九条的规定，发包人可基于受到欺诈而对该合同享有撤销权。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人仅包括转包和违法分包情形中的实际施工人，不包括挂靠关系下的实际施工人。但目前司法实践中主流裁判观点认为，如果发包人明知存在挂靠关系，明知实际施工人的身份，则说明发包人已经知晓与其存在合同关系的相对人系挂靠人，发包人并非想与名义上的合同相对方（即被挂靠企业）事实法律行为，发包人与实际施工人之间已经存在事实上的法律关系，此时实际施工人可以向发包人主张工程价款。

第一种方式，挂靠人基于合同的相对性，以及与被挂靠人内部结算的安排，直接以被挂靠人名义起诉发包人要求其承担责任，这也是司法实践中最常见的路径，实务中争议较少。

第二种方式，挂靠人以自己名义直接起诉被挂靠人，要求被挂靠人支付工程款。在司法实践中，鉴于挂靠人与被挂靠人之间签订了挂靠协议，被挂靠人获利的方式主要是体现在一定比例的挂靠费，工程款作为挂靠人施工的对价，被挂靠人在收取后应当向挂靠人进行支付，否则，挂靠人可以据此向被挂靠企业进行追索。如果被挂靠人并未收到工程款，则单纯的挂靠协议无法衍生出工程款请求权，因为挂靠人的施工成果是交付给发包人投入使用的，其向被挂靠人主张工程款缺乏权利基础。对这种起诉方式主流的观点是认为，挂靠关系与施工合同关系是不同的，挂靠合同关系无法衍生出工程款请求权。虽然在被挂靠人收到发包人工程款后未支付给挂靠人情况下，被挂靠人负有向挂靠人付款的义务，但是该付款是基于挂靠合同关系，而不是建设工程施工合同关系。在被挂靠人未截留发包人工程款情况下，挂靠人的该项请求应被驳回。

第三种方式，挂靠人基于最高院《建工司法解释（一）》第四十四条的规定，以自己的名义向发包人提起代位权诉讼。对该主张方式，司法实践中争议较少。

第四种方式，挂靠人基于最高院《建工司法解释（一）》第四十三条的规定，以自己的名义，基于实际施工人的地位，要求发包人在欠付被挂靠人工程款范围内对其承担付款责任。对于该方式，司法实践中争议较大，有观点认为挂靠人可以按此路径起诉。过往实践中，不少挂靠人依据原《建设工程施工合同解释（一）》第26条第2款（现《建设工程施工合同解释（一）》第43条第2款），以实际施工人身份向发包人主张工程款债权；但该条款设立的初衷是为了对弱势方当事人尤其是广大的农民工提供司法保护，打通农民工权益保护的通道，实现实质意义上的公平。但施行过程中，发现该条款实际上更多保护了一些资质等级低、资信状况差的小型建筑企业的不法利益。因此，2011年《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办〔2011〕442号）规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”另有观点认为上述法律规定中的实际施工人是指转承包人和违法分包的承包人，并不包括挂靠人。

第五种方式，挂靠人直接以合同相对人名义起诉发包人。这种方式具体是指挂靠人基于事实施工合同关系以合同相对人名义向发包人这种工程款（审理中应通知被挂靠人参加诉讼，但是被挂靠人不参加的不影响审理）。采取此种诉讼模式，需要满足一个前提条件：发包人订立合同时明知挂靠事实。根据《建设工程施工合同纠纷案件裁判规则（一）》提炼的裁判规则：发包人在订立合同时明知挂靠事实，仍然与被挂靠人签订建设工程施工合同的，视为发包人认可挂靠人实际承包工程。此时，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，发包人与挂靠人之间成立事实上的建设工程施工合同关系，挂靠人按合同约定完成施工，发包人亦应向挂靠人支付工程价款。若发包人未按约付款，则挂靠人可以直接向作为事实施工合同相对方的发包人直接主张工程价款。不过，该种诉讼策略，存在“举证难”的特点，发包人明知存在挂靠行为，却主张自己系与被挂靠人履行正常合同的表现；因此除非发包人自愿承认明知，否则发包人主观上的“明知”很难用直接证据予以证明，只能通过间接证据来予以印证。

第六种方式，挂靠人与被挂靠人作为共同原告，起诉发包人支付工程款。这种起诉方式的观点基础，是“被挂靠人也可以要求按照合同约定向发包人主张工程款”。但是在实践中，当事人往往不愿意主动披露挂靠违法的事实，选择该方式的当事人数量极少。正如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答〈京高法发〔2012〕245号〉》规定：不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。

被挂靠人作为承包人，与发包人之间存在建设工程施工合同关系，可以向发包人主张工程款。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。