《法律适用》2024年11月7日发表由江苏省高级人民法院民六庭课题组撰写的《房地产纠纷风险防范化解与审判疑难问题研究》，涉及关于商品房买卖合同解除问题、关于商品房消费者权利保护问题、关于破产情形下其他特殊权利的保护问题、关于先予执行、先行判决在建设工程施工合同中的适用问题等几个具体问题的处理，反映了江苏省高院民六庭对此问题的裁判理念和态度，值得参考。

全文如下：网络首发 | 江苏省高级人民法院民六庭课题组：房地产纠纷风险防范化解与审判疑难问题研究

（一）关于商品房买卖合同解除问题

1.合同解除权的行使。近年来，因房地产项目出险等原因，导致众多项目进度放缓甚至停工停建，开发商逾期交房情形增多，购房人以此为由主张解除商品房买卖合同，主要分为两种情形：一是行使约定解除权，即双方在商品房买卖合同中明确约定将逾期交房作为合同解除事由；二是行使法定解除权，购房人以开发商逾期交房致使合同目的不能实现为由主张解除合同。关于购房人行使合同解权能否予以支持，实践中有两种观点。第一种观点认为，购房人在合同解除事由发生后，在约定或法定期限内行使合同解除权，符合法律规定或合同约定，人民法院应予支持。第二种观点认为，虽然合同约定或法定解除条件已成就，在违约方的违约程度不影响购房人合同目的实现的情况下，参照最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民会议纪要》）第47条的规定，购房人请求解除合同的，人民法院不予支持。在贾某诉Z公司商品房预售合同纠纷一案中，H法院认为约定解除条件是否成就，不能完全根据合同文本机械认定，因二审期间案涉房屋已具备合同约定交付条件，Z公司也主动赔付逾期交房违约金，在此情况下解除合同，有悖于促进交易法律价值的实现，故从调整与平衡合同双方之间的利益出发，基于实体处理公平，对购房人要求解除合同的诉讼请求不予支持。

对于此类问题，需要坚持以下几个原则：（1）鼓励交易原则。裁判中，应关注到商品房买卖双方较为稳定的交易安排和利益预期，审慎把握商品房买卖合同解除条件，结合个案情形综合判断违约程度是否为“显著轻微”、合同目的是否因违约行为而丧失。在办证拿房的合同目的能够实现的情况下，轻易判决解除合同将会打破各方交易预期，造成交易成本和社会资源的浪费，有悖促进交易和维护购房人利益的价值导向。（2）利益平衡原则。在房地产项目出险的背景下，一旦解除合同，购房人将面临无法索回房款的巨大风险，导致事实上的“房财两空”，同时也会给房地产项目后续开发带来不利影响。从平衡双方当事人利益的角度，可通过开发商承担逾期交房违约责任的方式补偿购房人损失。（3）系统思维原则。人民法院处理此类纠纷时，应注重协调个案规范思维和类案系统思维的关系，不仅要在法律框架下平衡合同双方利益，还应将案件放置于整体经济社会环境中，从服务大局、维护稳定的角度审慎处理案件带来的连锁反应。

2.合同解除后的利益安排。在烂尾楼确实无法复工续建，开发商已无实际交付可能从而导致商品房买卖合同被解除的情况下，相关主体的利益安排可以从以下方面考虑：（1）关于按揭贷款部分的偿还责任，要充分考虑商品房按揭贷款商业模式下商品房买卖合同和按揭贷款合同之间的密切联系、合同主体的缔约地位、维护交易安全的成本以及权利义务的平衡问题，从整体视角看待按揭购房交易中的法律关系，在购房人对合同解除无过错且未能实际取得房屋，而出卖人既未交付房屋，又长期占有首付款及贷款本金的情况下，仍要求购房人对剩余贷款承担还款责任，会造成各方权利义务失衡，有违公平原则。此时可参考《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第21条第2款的规定，由出卖人承担收受的购房贷款和购房本息的还款责任，该责任认定也符合人民群众朴素的公平正义观念以及保护购房人生存利益的价值考量。（2）关于其他已付购房款，在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，如购房人系商品房消费者，可依据《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号，以下简称《1号批复》）第3条的规定，享有优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权和其他债权的购房款返还请求权。

（二）关于商品房消费者权利保护问题

1.商品房消费者的认定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21号，以下简称《执行异议复议规定》）第29条将商品房消费者限定于“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，该规定系执行异议的审查标准，作为执行程序，其价值理念为“效率优先，兼顾公平”，故审查标准较为严格。《九民会议纪要》第125条对此有所放宽，将“买受人名下无其他用于居住的房屋”，理解为案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋，商品房消费者名下虽有1套房屋，但购房的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，亦符合该规定精神。而《1号批复》不再简单地从名下房屋数量、地域范围等因素考虑，而是将“以居住为目的”作为商品房消费者的认定标准，只要不属于炒房牟利，基于刚性或改善性居住需求的购房人，都属于商品房消费者。对以下几种情形是否能认定为商品房消费者，实践中存在一些误区。

（1）商业用房购房人。“以居住为目的”认定标准主要审查相关房屋是否承载了基本的居住功能和生存权益，不以房屋性质作为判断基准。商业用房中如公寓、商住两用房由于具备相应居住属性，亦应予以保护。如商铺、写字楼或其他用于经营、投资的商业用房，则不属于商品房消费者生存权保护范畴。

（2）车位购买人。车位作为商品房的配套设施，虽然不属于居住空间，但其依附于商品房而存在，主要功能仍是满足业主的基本生活需求，是与居住权益密切相关的生活利益，该利益应当受到法律保护。车位购买人基于居住目的购买商品房及其配套车位的，应认定为商品房消费者保护范围。

（3）以房抵债受让人。实践中以房抵债情况较为复杂，抵债合意的真伪及真实发生时间难以有效确定，如轻易赋予以房抵债受让人商品房消费者地位，可能诱发恶意串通、倒签抵债时间以排除其他债权人执行、使受让人偏颇受偿的道德风险。以房抵债受让人并非通过正常商品房市场交易取得房屋，不存在保护信赖利益、维护交易安全等价值导向适用的空间，且其受让房屋的目的系解决债权债务关系，而非用于居住。因此，以房抵债受让人不应属于商品房消费者范围。但以下几种情形中以房抵债受让人的权利保护有进一步研究的空间：一是符合《执行异议复议规定》第28条的以房抵债受让人，如其与抵债人存在真实抵债关系，且已在以房抵债协议中约定免除原债务达到了债务更新的效果，可赋予其一般买受人的权利。二是工抵房受让人，如其原本符合建设工程价款优先受偿权行使条件，后通过工抵房的方式实现该权利，考虑到建设工程价款优先受偿权优先于抵押权及其他债权的原则，此类情形下的工抵房受让人的权利顺位亦应优先于抵押权及其他债权。三是正常商品房市场交易模式下的抵债房购买人，在实践中虽然商品房被开发商抵债，但抵债房屋仍由开发商按商品房市场交易流程出售，仅售房款归债权人所有。此情形下购房人系通过正常市场交易购买，交易对象是开发商而非开发商债权人，购买标的虽涉及以房抵债房屋，但如符合“以居住为目的”标准，亦应属于商品房消费者保护范围。

2.商品房消费者优先权与抵押权的冲突。房地产开发过程中，开发商通常会将商品房土地使用权设定抵押进行融资，因抵押权未能及时涤除，导致购房人办证存在障碍，由此会造成商品房消费者优先权与抵押权的冲突，甚至引发群诉群访风险。如在周某等诉S置业公司、H资管公司商品房销售合同纠纷一案中，390户业主集体起诉要求H资管公司协助办理土地使用权涂销抵押登记手续，S置业公司协助390户业主办理不动产登记手续。对于购房人是否有权直接要求涤除抵押权的问题，在实务中争议较大。肯定观点认为商品房消费者的权利系基本生存权利，优先于抵押权的行使，《1号批复》第2条中商品房消费者房屋交付请求权应当属于完整的优先权利，包括办理不动产权证。且民法典实施前确立的是“抵押人同意方可转让”的规则，开发商取得预售许可证一般需要经抵押权人同意，在抵押权人同意转让抵押物的情况下，在抵押物的交换价值实现时，抵押权人丧失了对抵押物的物上追及效力，抵押权的效力及于抵押物的交换价值即转让价金。抵押权人明知同意转让可能损害抵押权，但其怠于行使要求抵押人提前清偿债务权利的，应自行承担不利后果。否定观点认为抵押权人同意转让抵押财产，并不产生抵押权消灭的法律效果，亦不当然丧失对抵押物的追及效力，只有将所得价款用于提前清偿债务或者提存时，抵押权人丧失抵押物的追及效力，抵押权才能消灭。商品房消费者优先权出于保护购房人居住权利的立法考量，可排除抵押权人实现抵押权的执行，但不能据此主张抵押权消灭。笔者同意第一种肯定观点。

（三）关于破产情形下其他特殊权利的保护问题

1.承包人破产情况下实际施工人权利救济问题。关于在承包人破产的情况下，实际施工人是否有权请求发包人在欠付范围内支付工程款，该工程款是否纳入承包人破产财产的问题，笔者认为，实际施工人对发包人的请求权具有一定的独立性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第43条的规定赋予实际施工人向发包人追索工程价款的权利，系出于保护农民工生存权益及维护社会公平、保护经济发展目的，赋予实际施工人的法定权利。该特殊权利应得到优先保护，不受承包人进入破产程序的影响。实际施工人有权请求发包人在欠付范围内支付工程款，发包人在欠付范围内向实际施工人支付工程款不构成对转包人债务的个别清偿，相应工程款不纳入破产财产处置。但对于发包人已经支付给承包人的工程款，因不属于发包人欠付范围，应作为承包人破产财产处置。

2.专项借款的权利顺位。2022年11月，中国人民银行、原中国银行保险监督管理委员会发布《关于做好当前金融支持房地产市场平稳健康发展工作的通知》（银发〔2022〕254号），明确要求支持开发性政策性银行提供“保交楼”专项借款，封闭运行、专款专用，专项用于支持已售逾期难交付住宅项目加快建设交付。明确按照“后进先出”原则，项目剩余货值的销售回款要优先偿还新增配套融资和专项借款。专项借款政策充实了房地产项目资金链，保障烂尾楼复工续建并顺利实现交房。但在房地产企业进入破产情况下，关于专项借款权利顺位，实践中有不同观点。一种观点认为，专项借款系为全体债权人共同利益发生，即使不属于在破产程序中申请的借款，仍可参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国破产法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2020〕18号）第2条的规定，认定其为共益债务。另一种观点认为，专项借款系用于民生项目的政策性借款，其用于工程复工续建，使建筑物整体价值得到提升。对担保债权人而言，亦提升特定担保物的价值，遵循谁受益谁付费的原则，借款应优先于担保债权受偿。且根据《民法典》第417条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第51条的规定精神，原有担保物权效力不及于续建部分及新增建筑物。故专项借款应具有优先于建设工程价款优先受偿权、有财产担保债权以及其他债权的绝对优先性。笔者认为，对于专项借款性质不宜直接定性。原则上，因其属于为全体购房人利益产生的政策性借款，应享有不低于共益债务的优先顺位。如专项借款与担保权利产生冲突，可根据原有担保物权效力不及于续建部分及新增建筑物的法律规定，保障专项借款的权利顺位，专项借款出借人请求以复工续建后的房屋销售回款优先偿还其出借款的，人民法院亦应予支持。

（四）关于先予执行、先行判决在建设工程施工合同中的适用问题

在部分复工续建项目中，前期施工企业主张工程款或解除合同、拒绝退场、拒绝配合工程交接或竣工验收等情形大量出现，因建设工程合同纠纷案件审理周期一般相对较长，可能直接影响项目复工续建或当事人权利及时实现，导致各方损失进一步扩大。此时先行判决、先予执行制度的效率价值得以凸显。通过对案件事实无争议的事项进行先行判决或先予执行，能够达到及时保障当事人的权益和减轻当事人诉累的效果。

主要有以下适用情形：一是通过先予执行保障竣工验收资料及时交接和竣工验收备案有序完成。如在L公司诉Z公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院在查明双方合同约定施工方有提供竣工验收资料、配合建设方完成竣工验收的相关手续的义务，配合竣工验收不会减损Z公司的利益，且在有利于相关工程的投入使用、防范化解社会风险的前提下，及时作出了先予执行的裁定，要求L公司提供案涉工程相关建设工程竣工验收资料、配合完成对案涉工程进行工程质量的相关竣工验收备案工作。最终该项目得以尽快完成竣工验收后投入使用，收回资金。二是通过先行判决解除合同，保障停工工程复工。如B公司诉Z公司建设工程施工合同纠纷一案，案涉工程已长期停工，如按正常的诉讼程序审理，需待鉴定结束后就本诉反诉全部诉求一并处理，短期内无法实现工程复工重建，法院通过先行判决解除合同，纾困合同不能履行的僵局，而对合同解除后果及双方其余诉讼请求、反诉请求部分继续审理，防止项目长期搁置导致损失扩大。三是已符合合同解除条件但施工人拒绝退场的情形，可通过先行判决解除合同，保障工程交接。对于部分保交楼（房）项目，前期施工人以不配合交接、拒不退场等方式作为追讨工程款的手段，影响项目复工续建进度，该类案件一旦涉诉，对于诉讼效率有较高要求，可通过先行判决解除合同的方式解决无争议事实，使当事人从难以继续履行的合同中抽身，打破双方对峙局面，引导当事人通过合法途径寻求救济，保障保交楼（房）项目顺利交接复工。四是通过先行判决无争议部分款项，保障债权人利益。如当事人对部分款项无争议，在不影响当事人实体权利，也不影响案件后续审理的情况下，可通过先行判决一方当事人支付部分应付款的方式，保障债权人债权尽快实现，防止因鉴定等原因导致审理期限过长，影响当事人利益。