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来源：劳动法库

2004年8月1日，王小苗入职某培训学校，从事会计岗位。

公司制定的《员工手册》第7.6条规定：“迟到或早退30分钟以上者视为半天旷工，3小时以上者视为一天旷工，主管级别双倍受罚。一年内累计三天旷工者将给予书面严重警告处罚，情节严重者予以开除处理。”

 2017年2月19日，王小苗签收了《员工手册》。

2018年1月4日，公司做出解除劳动合同决定，载明：

“违纪事实：2017年11月期间，你多次出现上下班打卡，打卡后外出不在岗的情形，经统计仅2017年11月，累计旷工天数达11天。2017年12月5日，公司对你进行批评教育谈话并送达了《最终书面警告》一份。

 

2017年12月6日，你拒不改正，仍然旷工。根据公司《员工考勤管理制度》第7.6条之规定：迟到或早退3小时以上者视为一天旷工，一年内累计三天旷工者将给予书面严重警告处罚，情节严重者予以开除处理。你无视公司制度经批评教育拒不改正，情节严重，影响恶劣，经公司研究决定，现做出解除劳动合同处理。”

2018年1月15日，王小苗申请仲裁，要求公司支付解除劳动合同的经济补偿152617.5元（11305元/月×13.5个月）。

2019年4月16日，仲裁委裁决公司支付王小苗2004年8月1日至2018年1月解除劳动合同经济补偿金54000元（4000元/月×13.5个月）。

王小苗和公司都不服，均向法院起诉。

一审判决：“迟到或早退30分钟以上者视为半天旷工，3个小时以上者视为一天旷工”的规定不合理，即使认定构成旷工，也只能认定为30分钟或几个小时。

一审法院认为，一、关于公司解除劳动关系是否合法的问题。

首先，公司制定的《员工考勤管理制度》第7.6条规定：“¨¨¨迟到或早退30分钟以上者视为半天旷工，3个小时以上者视为一天旷工”该规定扩大了对劳动者违纪情节的认定，即使认定其构成旷工，也只能认定为30分钟或几个小时，而不能直接扩大认定旷工半天或旷工一天，这种扩大看待劳动者违纪情节的行为，明显扩大了劳动者的违纪结果，加重了劳动者的违纪责任。故应认定此规定不合理，不适用本案的审理。

其次，公司于2017月12月5日已给王小苗送达《最终书面警告》，又以王小苗2017年12月6日仍旷工为由，做出与王小苗解除劳动关系的决定。因公司所持2017年12月6日查岗登记表，且无相应证据印证，不能证明王小苗2017年12月6日旷工的事实，公司据此与王小苗解除劳动关系，证据不足，其理由不予采信。公司与王小苗解除劳动关系行为，不符合法律规定，应属违法解除。

二、关于支付经济补偿金问题。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，公司违法解除劳动关系，应当向王小苗支付赔偿金。现王小苗仅主张公司支付经济补偿金，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，公司应当以王小苗解除劳动关系前正常工作期间十二个月平均工资6705.29元/月（扣除2017年4月至9月孕期、产期），向王小苗支付2008年1月1日至2018年1月4日期间经济补偿金59905.54元（6705.29元×10.5个月）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、第九十八条的规定，王小苗要求公司支付2004年8月1日至2007年12月31日期间经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，应不予支持。公司违法与王小苗解除劳动关系，其要求不支付王小苗经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，应不予支持。

综上，法院判决公司支付王小苗解除劳动合同经济补偿金59905.54元。

一审判决后，王小苗和公司均不服，都向二审法院提起上诉。

王小苗上诉：我的工资分为两部分发放，包括交通银行转账部分及农业银行柜面现金存款部分，我离职前十二个的平均工资计算标准应当是两部分工资的总和，一审法院只以我交通银行转账工资部分作为计算平均工资的依据，属于认定事实错误

公司上诉：2017年11月期间，王小苗旷工达11天以上，经多次劝告无效，其行为严重违反管理制度，不应支付解除劳动合同经济补偿金。

二审判决：“迟到或早退30分钟以上者视为半天旷工，3个小时以上者视为一天旷工”有失合理性，不能作为解除劳动关系的依据

二审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”。

本院认为，用人单位制定规章制度不仅要符合法律法规的规定，而且要兼具合理性，若单位规章制度过于苛刻，没有弹性空间，劳动者只能被迫接受，显然有失合理性。

本案中，公司制定的《员工考勤管理制度》中：“迟到或早退30分钟以上者视为半天旷工，3个小时以上者视为一天旷工”的规定扩大了劳动者的责任，有失合理性，因此《员工考勤管理制度》不能作为其解除与王小苗劳动关系的依据。且公司称王小苗多次出现上班打卡，打卡后外出不在岗，擅自脱岗的行为，但其提供的查岗记录均无王小苗本人的签字确认，无法证实王小苗旷工的事实，故公司依据《员工考勤管理制度》单方作出解除与王小苗的劳动合同的决定违反法律规定。

鉴于王小苗仅向公司主张解除劳动合同补偿金，系对自身权利的处分，公司应当向王小苗支付解除劳动合同经济补偿金。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，公司应当以王小苗解除劳动关系前正常工作期间十二个月平均工资9817.48/月（扣除2017年4月至9月休产假期间），向王小苗支付2008年1月1日至2018年1月4日期间经济补偿金103083.51元（9817.48元×10.5个月）。

综上，公司的上诉请求不能成立，应予驳回。王小苗的上诉请求成立，应予支持，一审判决认定事实有误，判决欠妥，本院予以纠正，二审判决如下：公司支付王小苗解除劳动合同经济补偿金103083.51元。

案号：（2019）新01民终3981号（当事人系化名）

【小编点评】这个案件有两个比较明显的问题需注意：

1、王小苗本来可以主张违法解除劳动合同的赔偿金（即2N），但却只主张经济补偿，从裁判文书中可以看到王小苗是委托了律师代理的；

2、依据劳动合同法及实施条例的规定，不管是经济补偿还是赔偿金的计算年限，本案都应当从王小苗入职时间即2004年8月1日开始计算，但一审和二审法院却从2008年1月1日起计算，对法律的理解存在问题，导致裁判结果出现偏差。