往期文章《内地和香港在无遗嘱情况下的法定继承顺序和遗产分配份额比较》中介绍了香港的法定继承顺序和分配份额，有不少人看到关于该文中的“夫妾关系”后问笔者，香港的法律真的还有关于妾和妾生的孩子的规定？这怕是大清朝的法律吧？
是的。那确实是香港《无遗嘱者遗产条例》（第73章）中规定的内容，并且确实是源自大清朝的中国法律和习俗法。本文我们一起来看看，《大清律例》作为中国法律和习俗，在香港法律中有哪些体现。
《大清律例》，那么远，这么近
但其实，《大清律例》并非那么遥远，它在香港一直被适用，直到1971年才被废止，至今仍在香港的某些法律方面发挥着影响。
图片来源于故宫博物馆网站：
https://www.dpm.org.cn/ancient/hall/165431.html）
知否，知否，《大清律例》曾是香港的正式法律渊源
1842年8月29日（道光二十二年七月二十四日），清政府和英国签订中国近代史上与外国签订的第一个不平等条约：《南京条约》，包括割让香港岛给英国，以及开放广州、福州、厦门、宁波、上海五处通商口岸等内容。随后道光皇帝批准了该条约。
《南京条约》签订的次年，即1843年4月5日，英国维多利亚女王签署《香港宪章》，香港正式成为英国殖民地，在香港设立立法机关并颁布《最高法院条例》，规定英国法律可以直接在香港使用，但在后来的1873年和1894年《最高法院条例》修订版中规定，英国法律中不适用于香港的条例可不予应用。《大清律例》继续在港适用。
在香港“Re Wong Choi Ho & Another (1969) HKLR 391案”中，法院表示：“香港自1843年来适用清政府法律、习俗、以及这些法律解释和习俗自那时起在香港发生的变化。法院不应看其他国家和中国的变化，而应该只看香港。香港立法机关在1843年将中国的法律和习俗保留在香港，其他国家的法律变化，无论是通过立法还是对法典的解释，不会对香港产生影响。”
但是，《大清律例》本身是惩罚犯罪行为的成文发的，其大部分的内容是关于刑罚和酷刑的。所以它在香港的适用中，大部分的内容被摒弃，仅剩下比较常见的民事方面习俗的例如继承、婚姻家庭、土地房产（丁屋）方面的内容。
香港逐渐把这些沿用《大清律例》的法律和习俗以及相应的判令修订为成文法。直到1971年10月7日，《大清律例》才正式退出香港法律渊源的历史舞台。所以，《大清律例》在1971年10月7日之前，其实一直都是香港的正式成文法律渊源，它在香港适用的时间甚至比英国法律体系的适用时间更长。
香港法律中那些依稀可寻的《大清律例》痕迹
虽然在1971年10月7日之后香港不再适用《大清律例》，但是在香港的继承、婚姻家庭、土地房产等方面的法律条文甚至法院判例中，仍然可以见到它转化在香港法律中的内容。其中最典型的有：
婚姻家庭和继承
（1）《婚姻制度改革条例》（第178章）
首先我们看看香港《婚姻制度改革条例》，这是香港专门为解决旧式婚姻、妾侍制度、新式婚姻、婚姻的解除及相关事宜而订定的法律条文。在该法的第2条释义中明确，中国法律与习俗 (Chinese law and custom)指在紧接1843年4月5日之前曾适用于在香港居住的华人的中国法律与习俗，并且指定为1971年10月7日为日期界限。
该法在紧接着的第II部、第III部中规定此日期及其后缔结的婚姻为一夫一妻制，不得取得妾侍地位和缔结兼祧婚姻，以及认可在该指定日期签根据中国法律及习俗在香港举行婚礼的旧式婚姻为有效婚姻。不仅如此，该法第IV部和第V部还详细规定了旧式婚姻与认可婚姻的补办登记手续和解除手续。
为了让读者更直观地感受到该法中浓厚的中国传统习俗，我们直接看法条原文的截图：
（2）《婚生地位条例》（第184章）
为对应前述的《婚姻制度改革条例》的规定内容，修订与非婚生子女有关的法律，香港在1971年10月7日实行《婚生地位条例》。该法的第14条规定，新式婚姻、有效的旧式婚姻、夫妾关系、1971年10月7日前按照当时在香港适用的中国法律及习俗而缔结的兼祧婚姻出生的子女，均视为婚生子女。
这里我们注意到一个具有带有《大清律例》痕迹的词：夫妾关系 (union of concubinage)。而如何认定合法的“夫妾关系”呢？该条也直接作出解释：夫妾关系，指男方与女方在1971年10月7日前缔结的夫妾关系，而在该关系下，女方于男方在生时已被其妻子接纳为男方之妾，而男方家人亦普遍承认如此。
我们直接看法条原文截图：
（3）《无遗嘱者遗产条例》（第73章）
而且，该条例的附表1还在无遗嘱的继承方面对夫妾关系作出了非常详细的规定，包括妾办理遗产承办的权利，一夫一妾关系和一夫多妾关系中的男方和妻子方以及妾方的分配份额，还有赎回终身权益的权利等等。
（1）《中华人民共和国香港特别行政区基本法》
香港在回归之前被港英政府统治，除新界部分的农用地属于当地男性村民所有之外，其它大部分土地被称为“官地”，土地权属归英国王室，由港英政府代为行使批租权。
1997年香港回归后，根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第7条，香港特别行政区境内的土地和自然资源属于国家所有，由香港特别行政区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人或团体使用或开发，其收入全归香港特别行政区政府支配。
但同时，《基本法》 第40条也规定，“新界”原居民的合法传统权益受香港特别行政区的保护。这里的“新界”原居民的合法传统权益，主要指的是新界原居民在小型屋宇建筑方面的“丁权”。
（2）《新界条例》（第97章）
新界原居民的“丁权”源自清朝，是原居住的村民男丁有权其土地上建房屋，并且这种丁权是可以通过男性后代传下去的。
早在清末时期的1910年，香港就已经制订了《新界条例》 用以规管新界的法律，尤其是新界的土地，而且至今还是现行有效的成文法律规定。根据香港《新界条例》（第97章）第13条，香港原讼法庭或区域法院所进行的任何有关新界土地的法律程序中，法庭有权认可并执行任何影响新界土地的中国习俗或传统权益。并在紧接着的第14条中，我们还可以看到“堂”、“宗族”、“司理”等我们在中国法制史课本上见过的字词。我们也来看法条原文截图：
（3）《小型屋宇政策》、《建筑物条例（新界适用）条例》（第121章）
除了《新界条例》之外，香港地政总署在1972年开始实施《小型屋宇政策》至今。该政策是旨在让新界的原居村民得以一生一次申请批准在其所属的新界乡村内的合适土地上建造意见小型屋宇。
根据香港地政总署官网中关于新界小型屋宇政策的小册子介绍，这种房屋的建造申请人必须为新界原居村民，年满18岁，父系源自1898年时新界认可乡村居民的男子。并且这种新界小型屋宇的建造，必须按照《建筑物条例（新界适用）条例》的规定，不得超过3层并且不得高于8.23米（27呎），面积不得超过65.03平方米（700平方呎）。这种房屋就是人们俗称的“丁屋”。新界成年男性原居民建造这种“丁屋”的法定权利也被俗称为“丁权”。
（4）终审法院判例-丁权案
虽然《大清律例》已经在1971年被废止，但由于前述提及的现行有效的《新界条例》、《小型屋宇政策》 、《建筑物条例（新界适用）条例》均于回归前已经实施多年，作为判例法体系的司法区域，香港近年来仍然有关于合法传统权益的“丁屋”判例产生。我们来看看2021年11月香港终审法院作出的“小型屋宇政策司法复核案”（Kwok Cheuk Kin v. Director of Lands and Others v. Heung Yee Kuk（Interested Party）[2021] HKCFA 38）：
2015年，一位名为郭卓坚的申请人，对新界小型屋宇政策向香港高等法院申请司法复核，认为该政策不属于基本法第40条所指的“合法传统权益”，并认为“丁权”构成对新界女性原居民和其他香港居民的歧视，主张该政策违宪。在该案中，香港政府方为答辩人，乡议局为利害关系方。
该案经过香港高等法院原讼庭、上诉庭和终审法院一共三个审级审理，前后共经历六年多，2021年11月，终审法院在前述案件中维持高等法院上诉庭的裁决，裁定整个丁屋政策，包括免费建屋牌照、私人协约和换地安排都符合《基本法》第40条新界原居民合法传统权益并合法合宪。
所以，香港法律体系曾经在相当长的时间里杂糅了英国普通法和中国传统法律的元素，形成了独特的法律传统和体系。1912年大清朝灭亡了，但《大清律例》却在香港却由于历史遗留原因一直存活了半个多世纪，直到1971年才退出历史舞台，至今还在香港的法律中寻觅到它曾经存在过的痕迹。
律师介绍
广州金鹏律师事务所合伙人
高级企业合规师
韩中法学会理事
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广州市涉外律师领军人才
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广东省律师协会涉外知识产权和信息安全专业委员会委员
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广东知识产权保护协会专家
广东省知识产权保护中心地理标志专家
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