《中国刑事法杂志》2024年第5期要目

【专论】

1.完善我国刑事强制措施若干问题探讨

作者：陈光中、魏家淦（中国政法大学，中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：我国《刑事诉讼法》中关于刑事强制措施的部分规定很难保障被追诉人的人权，也较难满足公安、司法机关的实际办案需求。为了保障刑事诉讼的顺利进行，强化程序的正当性，《刑事诉讼法》再修改应当坚持对人身自由进行限制的刑事强制措施体系，将合法性原则、相当性原则、变更性原则作为刑事强制措施适用的基本原则。技术性的修法已不能实现监视居住制度的立法目的，应当彻底取消监视居住制度，其功能可被改进后的取保候审所取代。为实现司法政策的可持续性，进一步降低诉前羁押率，应当将逮捕的刑罚条件修改为“可能判处三年有期徒刑以上的刑罚”，并增设犯罪嫌疑人被逮捕后的救济程序。

关键词：刑事强制措施；监视居住；逮捕；羁押；电子监控；刑事诉讼法修改

【中国自主的刑事证据法学知识体系专题】

2.刑事证据法学知识体系本土建构的历史之维

作者：何邦武（南京航空航天大学人文与社会科学学院）

内容提要：现代法治并无统一适用的标准化方案，只有理想类型下各法域如萨维尼所说的结合自己国家民族精神历史的成长个案，因此，伴随着新一轮刑事诉讼法修订的启动，基于话语表达自觉的刑事证据知识体系的本土化建构也在拟议之中。显然，基于历史主义法学方法，重新审视汉语世界自近代开始的刑事证据法学知识体系，追寻近代法律学人遵从规范主义以探求证据法学知识的辙印，这仍然是当下中国刑事证据法学知识体系建设可以参酌的路轨。考镜汉语世界刑事证据法律概念的源流，回归规范主义的法学方法，走出刑事证据法学知识初步构建时的泛哲学化思维，建构以证明为核心的一元化刑事证据知识体系，澄清刑事证明的基本原理，应为刑事证据知识体系建构的应然选择。然而，在需要不断试错的建构之路中，将始终面临着如何突破集体无意识，打破路径依赖，避免走进以创新之名而裹挟一堆眼花缭乱新名词的“创新”甚至“本土化”的陷阱，持续思考如何创新与守正的命题。

关键词：刑事诉讼法修订；刑事证据知识体系；近代证据法学；刑事证明理论

3.刑事诉讼中人工智能证据的法律性质和运用规则

作者：余鹏文（中国海洋大学法学院）

内容提要：当前由人工智能系统分析形成的证据已经出现在法庭上，对传统的刑事诉讼程序和证据制度提出了新挑战。基于生成机理和属性，人工智能证据可以被定义为历经感知、认知和决策阶段的支持事实认定的机器意见，划分为工具型人工智能证据和主体型人工智能证据。作为一种新型意见证据，人工智能证据既不同于普通证人的一般意见，也有别于专家证人意见，适用现有的法定证据种类制度以及相对应的证据审查规则并不恰当。通过比较法分析，刑事诉讼中运用人工智能证据的最佳途径是融合对抗式诉讼和审问式诉讼的证据规则，形成庭外验证评估和庭审充分质证的综合化审查机制。为有效发挥人工智能证据的证明价值，我国有必要参照综合化审查机制，以理性主义证据观为指导原则，在技术规则层面上构建人工智能主体适格验证规则，在法律规则层面上明确控方举证方式，合理强化质证对抗性，以及确立审慎的认证规则。

关键词：人工智能证据；机器学习；大数据证据；主体适格；综合审查

【刑法理论】

4.依法律入罪与依法益出罪：犯罪评价的两阶模式

作者：姜涛（华东政法大学刑事法学院、中国法治现代化研究院）

内容提要：在不法层面，犯罪评价涉及依法与相当两个评价层次。在出罪上，仅凭罪刑法定原则下个罪构成要件的明确性不足以为犯罪的边界提供必要限制；在确认个罪的构成要件后，仍应根据个罪的保护法益出罪。法律是形式上符合立法程序的实证法，法益是内含于法律本身但又超越法律的客观存在；当法律本身不正义时，可依据法益对其补充或修正。法益论旨在限制不必要的处罚，是出罪解释的论证工具。依法益出罪须改变法益定义碎片化、不成体系的缺陷，规范论的法益概念应当受到重视，这不仅涉及法益保护的真实性、法益保护的价值性与法益保护的必要性之体系性建构，而且涉及法益论吸收比例原则、“常识常理常情”、《刑法》第13条但书等的再造。犯罪评价两阶论主张受制于罪刑法定原则，入罪必须依据刑法的明文规定，遵守明确性原则，即依法律入罪；当刑法上的个罪设定不正义时，可以依法益出罪。依法律入罪的关键是构成要件明确性判断，依法益出罪需要合理定义个罪的保护法益。

关键词：犯罪论体系；构成要件；明确性原则；法益保护原则；出罪

5.从追缴到没收：涉案财物处置的制度转型

作者：刘静坤（中国政法大学全面依法治国研究院）

内容提要：追缴的法律属性不明，不仅对责令退赔和没收产生连带影响，还成为涉案财物处置制度改革的根本妨碍。比照对人之诉，与查获犯罪嫌疑人的要求类似，追缴既非实体性处置措施，也非程序性处理措施，而是将涉案财物控制到案的程序要求。基于这一制度定位，追缴应以对物的调查手段和强制措施作为配套制度安排，强调控诉方依法履行追缴义务，并改变将追缴或继续追缴作为判项的做法。伴随追缴的全新定性，需要重新审视追缴与没收的关系。从功能定位看，追缴仅是程序要求，没收才是实体处置。从处置流程看，追缴成为没收的前提。没收作为处置涉案财物的核心实体措施，需要区分财物类型确定其基本属性，并坚持被害人优先、权属明晰和比例原则等原则。为完善没收的程序体系，有必要拓展违法所得没收程序的适用范围，在普通刑事案件中引入相对独立的对物之诉，并建立没收程序与民事救济程序的衔接机制。

关键词：涉案财物处置；追缴；没收；对物之诉；刑事一体化

【个罪研究】

6.人工智能时代著作权的刑法保护

作者：刘宪权（华东政法大学）

内容提要：普通人工智能时代的作品独创性完全来自于人类，人工智能只能纯粹作为人类创作的工具而无法成为作品的创作主体。弱人工智能时代的生成式人工智能已经具备“智力投入”的能力，可能成为作品的创作主体。生成式人工智能暂不具备权利主体身份而不能享有生成物的著作权，但存在著作权的转移问题。强人工智能时代的人工智能可能在独立的意识和意志支配之下完成作品的创作。根据“承认与限制”的机器人伦理基本原则，应当承认强人工智能机器人的作品创作主体乃至权利主体地位，并且应当承认其具有成为责任主体的可能性。生成式人工智能最突出的技术亮点就是“生成”，在著作权领域“生成”即为“创作”。生成式人工智能的生成物可以成为著作权法意义上的作品，其衍生权利也可以成为刑法中侵犯著作权罪的侵害法益。生成式人工智能不仅可以成为创作工具，同时也可能成为创作主体。在生成式人工智能具有法定权利主体地位之前，因其创作而产生的著作财产权应当转移给使用者所享有。使用者只享有由生成式人工智能转移而来的著作财产权，而不享有无法转移的著作人身权。侵犯相关著作财产权的行为可能构成民事侵权或者刑事犯罪。

关键词：生成式人工智能；作品；著作权；侵犯著作权罪

7.《联合国打击网络犯罪公约》刑事定罪条款与中国刑法应对

作者：周振杰（北京理工大学法学院）

内容提要：在“信息和通信技术系统的使用可对刑事犯罪的规模、速度和范围产生巨大影响”与“需要加强各国之间的协调与合作”的认识下，《联合国打击网络犯罪公约》刑事定罪条款体现出了明显的预防性、灵活性、客观性、延展性与主权性特征。我国《刑法》虽然涵盖了公约刑事定罪条款的大部分内容，但是在持有儿童性虐待或儿童性剥削材料等持有型犯罪、洗钱犯罪的上游犯罪等方面还存在衔接的必要。应对公约刑事定罪条款，对于强制性规定，应坚持司法路径为主、立法路径为辅的原则，在司法解释无法解决问题之时才适当修改《刑法》以扩大处罚范围；对于任择性要求和措施，可以从前瞻性立法的角度，参考公约规定对《刑法》的相关规定进行论理与体系解释。适应人工智能、元宇宙技术的发展，应将伤害解释为包括身体伤害与精神伤害，将传播描绘儿童性行为物品的行为规定为从重情节，在认识错误场合根据主观认识对其支配下的客观行为进行定性。

关键词：网络犯罪；联合国打击网络犯罪公约；虚拟财产；洗钱罪；网络涉儿童性犯罪

8.数据犯罪的刑法规制：法益内涵与体系构建

作者：吴沛泽（云南财经大学法政学院）

内容提要：围绕数据处理而形成的数据犯罪呈现出严重的社会危害性与复杂性，我国数据犯罪刑法规制体系的构建应有效回应大数据时代不断革新的外部社会事实。试图为数据犯罪设计出一套独立且周延的罪名体系的立法进路并不妥当。我国数据犯罪的规制应立足于双层法益观，阻挡层法益为数据的运行状态安全，背后层法益为数据所承载的现实具体利益。数据犯罪的双层法益观具有合理限缩数据类型、全面评价行为不法与构建罪量评价体系的功能。构建我国数据犯罪的刑法规制体系，应正确认识数据本体罪名与关联罪名的竞合情形及界限，形成开放的数据刑法体系；在刑法中贯彻数据分类分级保护理念，对数据属性及数据不法行为的法益侵害性进行具体、实质与综合的判断；调整数据罪名的体系结构，将破坏数据行为独立构罪并增加干扰数据的行为；数据犯罪司法解释应加强数据犯罪行为与后果的不法关联性，重塑数据类型与数据保护级别。

关键词：数据犯罪；双层法益观；数据分类分级保护；非法获取计算机信息系统数据罪；破坏计算机信息系统罪

【诉讼理论】

9.德国刑民诉讼合并与分离的选择及其启示

作者：刘昶（同济大学上海国际知识产权学院）

内容提要：我国刑事附带民事诉讼制度选择了限制合并而非有效分离作为消除刑民诉讼合并弊端的手段，难以恰当处理复杂的刑民交叉案件。在兼顾被害人、被追诉人和国家整体利益以及各主体核心利益的指导思想下，德国对刑事附带民事诉讼做出了相对完备和细致的安排，不但为诉讼合并提供适宜机会并从中获取最大利益，而且为诉讼分离设计不同方案且对之做出妥当修正，可以满足不同案件的需求。德国做法与我国司法实务中的探索经验有不少相似之处，可以为现有实践的继续发展与上升立法提供启发，助推我国刑事附带民事诉讼制度在诉讼要件、纠纷解决机制、裁判类型和救济途径四个方面的完善。

关键词：刑事附带民事诉讼；诉讼要件；合意解决纠纷；裁判类型；救济途径

10.存疑不起诉中适用“排除合理怀疑”的实践样态及其程序控制

作者：胡雨晴（中国政法大学）

内容提要：“排除合理怀疑”是我国刑事法定证明标准的构成条件之一，就审查起诉阶段而言，存疑不起诉是适用这一构成要件的典型场域。根据对实践中存疑不起诉案件的实证考察，检察官适用排除合理怀疑呈现出以下特征：在适用条件上，以全案形成一定的证据体系为基本前提；在适用逻辑上，由单个或多个证据产生“怀疑”，进而基于法律人理性判断“怀疑”的合理性；在适用样态上，重间接表达，突出实践理性，但轻法条援引与理论阐释；在适用环节上，集中体现在撰写“审查报告”、适用听证程序和撰写“不起诉决定书”。“排除合理怀疑”的适用强化了审查起诉阶段的证据推理和人权保障，但是检察官的“认知偏差”和缺乏外部监督的程序设计使之存在被误用、滥用的风险，亟待理论层面的认真对待。完善“排除合理怀疑”在存疑不起诉中的适用，一方面要强化程序控制，优化听证程序，加强“不起诉决定书”的证据说理，另一方面应调整考核方式与问责机制，降低为规避风险而滥用“排除合理怀疑”的可能。

关键词：存疑不起诉；排除合理怀疑；证明标准；检察现代化