撰文 | 李光荣 律师
“工抵房”，全称为“工程抵款房”，是某些房地产开发商在资金匮乏、流动受限的情形下，将开发的商品房用来冲抵应支付给工程承包方的工程款，这些用来冲抵工程款的商品房就是“工抵房”，属于开发商支付工程款的一种特殊结算方式。
“工抵房”这一看似简单的结算方式背后，却隐藏着诸多潜在风险，如冲抵工程款的房产有的是现房，有的是期房；有的已办理产权，有的未办理产权；有的被抵押、被查封，不符合过户条件；有的交房期限较长，后期风险无法预料等，使得以房抵工程款协议的履行充满了不确定性。
本文，笔者结合法律法规、典型案例和建设工程领域中的法律服务实践，从“工抵房”的交易模式、交易中的法律风险、主要裁判观点、与建设工程价款优先受偿权的关系、与买受人的利益冲突及法律风险防范等进行了阐释，以期对施工企业维护自身合法权益有所指引。
一
“工抵房”的交易模式
在建设工程领域，常见的“工抵房”交易模式有三种：第一种模式，购房人与开发商签订购房协议并向开发商或者施工方支付购房款；第二种模式，购房人与开发商签订购房协议，但是购房款分两部分进行支付，抵偿工程款金额内的部分支付给施工方，超出工程款金额的部分支付给开发商；第三种模式，购房人直接向房屋所有权人购买，该情形是抵偿工程款的房屋产权已经被生效法律文书确定或者已经登记至工程施工方名下或者施工方指定的第三方名下。不过，第三种情形是非常少见的。
二
“工抵房”交易中的法律风险
根据上述交易模式可知，在找到购房人之前，施工方大都未办理产权登记，仅与开发商签订“工抵房”协议（房屋抵债协议），不可避免会面临“物”“债”分离的尴尬局面，其主要风险如下：
一是“工抵房”协议被认定为无效的风险
如果“工抵房”协议中有类似“流质条款”“流押条款”（即债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有）的，人民法院可能会根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百二十八的规定和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第七十一条的规定，认定相关约定无效，并不具有物权转移的效力。
二是房屋价格出现大幅波动的风险
在楼市调整的大背景下，不排除会出现施工方实际获得的款项额度大幅缩水，并且短期内难以变现；在房价上涨时，开发商也可能反悔，拒绝履行“工抵房”协议。
三是难以按期交房的风险
如果所抵房屋未及时签订房屋买卖合同并网签，房屋未作定向锁定而被另行出售，或者是开发商资金链断裂，“工抵房”可能无法按期交付或烂尾。
四是被开发商其他债权人强制执行的风险
如果开发商其他债权人向开发商主张权利，由于“工抵房”尚未完成过户登记手续、原工程款债务被约定消灭，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》（以下简称《办理执行异议和复议案件规定》）第二十八条和第二十九条的规定，因为承包人难以被认定为消费型购房者，便无法通过执行异议、执行异议之诉排除开发商其他债权人对抵债房屋的强制执行。
五是原债消灭后丧失主张工程价款优先受偿权的风险
如果“工抵房”协议中有“本协议生效后，原工程款债务消灭”的约定，这属于债务更新，即原债务被新债务替代。也就是说，债务更新的风险在于，随着工程款债务的消灭，承包人可能就此丧失建设工程价款优先受偿权，在抵债房屋被开发商其他债权人执行时，施工方很难排除强制执行，只能作为普通债权人参与分配，最终实现债权的希望非常渺茫。
六是“工抵房”无法顺利过户的风险
如果开发商以车位、车库、储藏室等物业做“工抵”的，根据《民法典》第二百七十六条“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要”的规定，“工抵房”协议面临着侵犯全体业主对共有部位的所有权。
七是房地产开发企业破产时“工抵房”协议被撤销的风险
根据《中华人民共和国企业破产法》第三十一条和第三十二条的规定，如果开发商与施工方签订的“工抵房”协议构成无偿转让财产、以明显不合理价格进行交易、对未到期债务提前清偿、受理破产申请前六个月实施个别清偿等情形的，那么“工抵房”协议可能面临着被人民法院撤销的风险。
三
有关“工抵房”协议效力的主要裁判观点
1.如果用于抵债的房屋约定不明，或对应抵销的工程款不明确，“工抵房”协议不应认定为以物抵债协议。
持此种观点认为，“工抵房”协议虽有以房抵工程款的约定，但因工程款数额、房屋标的信息及单价等要件均未形成，不具备以物抵债协议的基本内容，该“工抵房”协议尚未成立。
在（2019）最高法民申5468号民事裁定书中
最高人民法院认为，双方于2011年9月18日签订《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意，二审法院认定案涉《补充协议》不具备以物抵债协议的基本内容，该认定并无不当，本院予以维持。
2.“工抵房”协议中的抵债房屋在起诉前未取得商品房预售许可证明的，“工抵房”协议无效。
持此种观点认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）（以下简称《商品房买卖合同解释》）第二条的规定，在“工抵房”协议中，即使“工抵房”的具体情况，包括房屋位置、面积、价格等已经具体明确，但签订“工抵房”协议时未取得商品房预售许可证明的，除非在起诉前取得商品房预售许可证明的，“工抵房”协议无效。
3.付款期限届满前签订的“工抵房”协议，如果违反禁止流质（押）规定的，“工抵房”协议无效。
持此种观点认为，开发商与施工方在债务履行期限届满前签署“工抵房”协议的，此时属于债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，如果符合《民法典》第四百零一条、《九民会议纪要》第四十五条关于禁止流押、流质相关规定的，以物抵债协议无效。
在（2019）最高法民申6801号民事裁定书中
最高人民法院认为，尽管《执行事宜协议书》约定了以房抵款事宜，且中建二局与豪生公司亦签订了《商品房买卖合同》，但从《执行事宜协议书》“鉴于：……4.甲方（豪生公司）现承诺自愿偿还所欠乙方（中建二局）债务，并以附条件的‘以房抵款’及法院查封等方式保证兑现承诺”约定及豪生公司归还部分款项后，中建二局向泉州中院申请解除对相应价值抵债房产的查封，并与豪生公司解除相应金额抵债房产的《商品房买卖合同》的行为看，豪生公司签订《商品房买卖合同》的目的，是为其向中建二局履行案涉工程款付款义务提供担保，案涉《商品房买卖合同》并非当事人之间真实意思表示。二审判决据此认定双方在《执行事宜协议书》中预先约定若豪生公司未能如期还款则以相应价值的商品房直接抵付所欠中建二局的债务的条款因违反了《中华人民共和国物权法 》（现为《民法典》物权篇）《中华人民共和国担保法 》（现为《民法典》担保物权篇）相关规定，应属无效，并无不当。
从上述案例可知，如果“工抵房”协议是附条件的，不排除该约定的目的是为开发商履行工程款支付义务提供担保，而不是施工方通过取得房屋所有权抵销开发商应付工程款，法院可能会认定“工抵房”协议并非当事人之间真实意思表示，从而认定“工抵房”协议无效。
4.在债务履行期届满前达成“工抵房”协议，抵债房屋尚未交付施工方，施工方应当根据原债权债务关系提起诉讼。
持此种观点认为，根据《九民会议纪要》第四十一条的规定，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于《九民会议纪要》第七十一条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
在(2020)陕01民终4483号民事判决书中
陕西省西安市中级人民法院认为，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十一条规定：“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第七十一条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”本案中刘青春并未主张交付房产，而是根据建设工程施工合同关系向豪崧源公司主张工程价款债权符合法律规定，因《房屋抵偿工程款协议书》约定的以房抵扣工程价款无效，刘青春主张的违约金损失不能成立，本院不予支持。
5.履行期限届满前订立“工抵房”协议，但“工抵房”已转移至施工方名下的，构成让与担保，施工方可就“工抵房”享有优先受偿权。
持此种观点认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第二十八条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十八条的规定，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下……当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。因此，在债务履行期限届满前，如果已经将“工抵房”转移至施工方名下且完成公示要件，虽然“工抵房”协议中“到期不履行债务，工抵房归施工方所有”的约定无效，但并不影响让与担保的构成，施工方仍可以根据让与担保的相关规定，主张就“工抵房”拍卖、变卖、折价价款优先受偿。
6.债务清偿期届满后，开发商与施工方所签订的“工抵房”协议，如果未约定消灭原债务，应认定为新债清偿，原债务并未消灭。
持此种观点认为，基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿，旧债务并未消灭。
在（2016）最高法民终字第484号民事判决书中
最高人民法院认为，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。本案中，供水财富大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。
四
“工抵房”协议与建设工程价款优先受偿权
根据《民法典》第八百零七条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条的规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
根据上述规定可知，建设工程价款优先受偿权系法定权利，承包人行使优先受偿权的形式包括且不限于通知、协商、诉讼、仲裁等方式。
那么，承包人与发包人签订“工抵房”协议，是否属于承包方通过协商折价的方式行使建设工程价款优先受偿权呢？
笔者倾向认为，“工抵房”协议系承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式，符合条件的，可以排除人民法院的强制执行。其理由是：
开发商与施工方签订“工抵房”抵款协议属于以折价方式行使法定优先受偿权，在此情形下，施工方享有新旧两个债权，属于选择之债，当施工方选择开发商履行新债时，只有“工抵房”协议得以完全履行，施工方最终取得工抵房，才能实现其法定优先权。该法定优先权，除了不能对抗无过错买受人的物权期待权和商品房消费者的生存权外，理应优于其他抵押权人和普通债权人。
在（2021）最高法民申4574号民事裁定书中
最高人民法院认为，建设工程价款优先受偿权应优先于普通债权，这也是优先权的应有之意。2013年8月8日，华盛六分公司与菩萨崖公司签订《以房抵债协议》，通过以房折价方式行使了建设工程价款优先受偿权，而王保双与菩萨崖公司系民间借贷关系，王保双为实现借款债权在2018年申请对案涉房屋强制执行时，华盛六分公司已经就案涉房屋折价行使了建设工程价款优先受偿权，其对案涉抵债房屋所享有的权利足以排除强制执行。
值得注意的是，如果施工方与开发商签订“工抵房”协议时，明确约定“原工程款债权消灭”，则“工抵房”协议性质属于债务变更，意味着旧债已经消灭，实际上施工方放弃了旧债中的建设工程价款优先受偿权，其在“工抵房”协议项下仅仅享有普通的房屋买受人资格，缺乏优先取得房屋的资格，如果施工方仅以“工抵房”协议为由主张排除执行，法院一般不会支持。
五
“工抵房”与房屋买受人的利益冲突问题
“工抵房”能否排除房屋买受人的强制执行，关键是看房屋买受人是否符合《办理执行异议和复议案件规定》的第二十八条和第二十九条的情形，第二十八条规定了无过错买受人的物权期待权可以排除执行，第二十九条规定了个人商品房的消费者生存权可以排除执行。
根据《办理执行异议和复议案件规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
根据《办理执行异议和复议案件规定》第二十九条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
第一，对“已签订合法有效的书面买卖合同”的理解
根据原建设部《城市房地产转让管理规定》（2001修正）第八条的规定，房地产转让合同应当载明下列主要内容：(一)双方当事人的姓名或者名称、住所；(二)房地产权属证书名称和编号；(三)房地产座落位置、面积、四至界限；(四)土地宗地号、土地使用权取得的方式及年限；(五)房地产的用途或使用性质；(六)成交价格及支付方式；(七)房地产交付使用的时间；(八)违约责任；(九)双方约定的其他事项。
根据《商品房买卖合同解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
从上述规定可知，合法有效的书面买卖合同应具备法定的基本要素，认购、订购、预订等协议形式不影响买卖合同的订立，而网签、备案并不是签订合法有效的书面买卖合同的前提。
第二，对“已合法占有该不动产”的理解
笔者认为，合法占有不动产，核心在于对不动产的支配和管理，并不以实际入住或使用为前提。
在（2022）最高法民终274号民事判决书中
最高人民法院认为，占有应当理解为对不动产的支配和管理,如取得房屋钥匙、办理物业入住手续等,并未以实际入住或使用为占有的必要条件，故广福公司将案涉房屋、车位交付刘波后即可认定刘波构成占有，刘波占有案涉房屋、车位的时间应认定为广福公司的交付时间，之后即便刘波未实际使用案涉房屋、车位也不影响其对案涉房屋、车位占有状态的认定。
第三，对“非因买受人自身原因未办理过户登记”的理解
笔者认为，不动产之上设定有其他人的抵押权登记，而买受人没有履行合理的注意义务，导致登记时由于存在他人抵押权而无法登记；明知某地限制购房，在不符合条件的情况下仍然购房导致无法办理过户手续；为了逃税等而故意不办理登记的，应属于“买受人自身原因”，不应受到该法条的保护。
第四，对“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的理解
根据《九民会议纪要》第一百二十五条的规定，“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋，如果商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。
从上述规定可知，在判断“买受人名下无其他用于居住的房屋”并非机械理解买受人名下是否有房屋，而需要从居住面积、居住条件、居住人数等方面予以综合考虑。
在（2022）最高法民终149号民事判决书中
最高人民法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条是基于对商品房消费者生存权优先保护就当事人权利顺位所作的例外规定，故对该条第二项“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”情形中的“买受人名下”应当作从宽理解，将买受人及其实行夫妻共同财产制的配偶一方以及未成年子女一并考虑，只要三者之一名下有房屋，即可视为买受人名下已有居住用房。根据运城市不动产登记中心出具的《不动产登记资料查询结果证明》，可知王丹与其配偶吕超、女儿吕佳瞳、儿子吕佳轩在案涉房产所在地运城市无不动产登记信息，故一审判决认定王丹所购商品房用于居住且其名下无其他用于居住的房屋正确。
六
“工抵房”交易中的风险防范建议
第一，签订“工抵房”协议前，要做好尽调
在进行“工抵房”交易前，对抵债房屋的建设过程及现状进行充分调查。
内容包括开发商拿地手续是否齐全、项目证照是否齐全（应特别关注项目是否取得竣工备案证书）、是否具备交房过户条件、是否存在抵押、查封等情况、是否设有租赁权、居住权，工程规划用途是否与目标用途一致等。
建议不要轻易接受开发商关联公司名下或者其他第三方的房屋作为抵债房屋，避免对抵债房屋无法享有建设工程价款优先受偿权。
第二，签订“工抵房”协议时，要心细如发
及时与开发商办理结算或签订结算协议或通过其他方式锁定债权金额及债权已届清偿期之要素，避免债务清偿期届满前签订“工抵房”协议，确保“工抵房”协议的合法有效。
在签订“工抵房”协议时，尽可能约定以物抵债之新债与原基础债权债务并存或采取不约定的模糊化处理方式，切记不能约定“开发商到期没有清偿债务，房屋所有权直接归施工方所有”之类的表述，可以同时约定“发包人届期未履行的，承包人有权对抵债房屋进行拍卖、变卖、折价”。
在“工抵房”协议中，明确约定抵偿房屋的楼盘名称、地址、座落、楼号、房号、面积、价格、交付时间等信息，如果施工方存在多笔债权的，应明确各个抵债房屋和债务的对应关系。
对于未定价的“工抵房”做价值上下限约定，明确超限的处理方法，明确交付期限，设定逾期不能交付的违约条款。
第三，签订“工抵房”协议后，要适时跟进
在“工抵房”协议签订后，承包人应尽快促成《商品房买卖合同》的签订，并在买卖合同中强调施工方购买房屋的真实意思表示，明确施工方系通过以房抵债的方式支付完毕了全部购房款。
如抵债房屋为期房的，承包人应及时跟踪预售许可证的办理进度，在达到条件后，及时敦促对方按照约定的时间节点办理网签备案登记手续，并及时办理预告登记或抵押登记，确保将来能够对抗开发商的无权处分行为。
施工方应关注过户登记条件何时成就，避免预告登记失效，在能够办理过户登记时，要尽快办理产权转移登记，具备交付条件时，应及时办理抵债房产交付手续并实际占有抵债房屋。
针对开发商破产可能带给施工方的不利影响，要适时关注开发商的经营情况，同时关注：（1）“工抵房”协议中对于抵债房屋的价格约定是否存在明显不合理的情况；（2）开发商的经营状况、资金链状况以及相关涉诉情况等；（3）其他债权人对“工抵房”的关注程度如何；（4）抵债房屋是否存在延迟交付问题；（5）抵债房屋是否已经向可能满足《办理执行和复议案件规定》第二十八条和第二十九条的购房人出售。
第四，出现“工抵房”交易风险时，要积极维权
注意保存好能够证明所抵顶的工程款债务客观存在的证据，如施工合同、进度款报审材料、质量合格材料、结算材料等，避免“工抵房”协议被法院认定为没有真实的工程款债务基础，进而被认定无效。
保存好就“工抵房”协议签订事宜与开发商等相关主体沟通的往来记录，尽量通过微信、邮件等方式沟通，收集好购房款发票、开发商收据、房屋缴税凭证、房屋物业费等费用支付凭证，以备诉讼之需。
一旦开发商不履行“工抵房”协议，施工方应当及时催告，开发商在经过合理期限后仍不履行的，应及时通过诉讼等途径主张权利。
发现抵债房屋存在其他债权人的查封时，施工方应尽早提起执行异议程序。
开发商破产时，施工方应及时申报债权并主张建设工程价款优先受偿权。
小结
本文，笔者结合法律法规、典型案例和建设工程领域中的法律服务实践，从“工抵房”的交易模式、法律风险、主要裁判观点、与建设工程价款优先受偿权的关系、与房屋买受人的利益冲突、风险防范建议等进行了阐释，但受房地产市场的不确定性、房产的多样性、产权的复杂性等因素的影响，“工抵房”交易模式中的潜在风险在当下不可小觑。因此，深入剖析“工抵房”协议的法律属性，探索在协议履行不能时的有效救济途径，关注“工抵房”协议在面对第三人强制执行时的对抗效力问题，都直接关系到施工企业能否在复杂的市场环境中稳固其债权地位，也是解决当前房地产行业困境下施工企业工程款难题的现实需要。
重庆百君律师事务所合伙人、管委会委员，两江新区律工委房地产与建设工程专业委员会副主任，西南政法大学法学学士，重庆市渝北区、长寿区、荣昌区等建筑协会会员，重庆市四川南充商会商事调解中心调解员，重庆财经学院财富管理学院客座教授，重庆市律师协会两江新区律工委退役军人法律事务中心副主任、秘书长，中国法学会会员、重庆市法学会房地产法建筑法研究会理事。
李光荣律师从军人转型执业律师以来，以房地产和建设工程、公司法和刑事辩护法律服务为核心，尤其擅长建设工程、基础设施建设、房地产开发、工程总承包、政府和社会资本合作（PPP）项目、工程索赔与反索赔等建设工程领域疑难问题的处理，曾先后在《重庆律师》《百君说法》《光荣说法》等刊物或自媒体发表50余篇法律研讨文章，受到广大客户和业内同仁的高度赞誉。
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