法释之话商麻·案例-244
最高院：转让划拨土地批准被撤销
土地转让合同效力如何认定
裁判摘要：参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十条关于“当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。”的规定，在无其他法定无效或者未生效情形下，未经批准的划拨土地使用权转让合同应按有效处理，不宜认定为无效或者未生效。
一、基本案情
2001年7月18日，新华通讯社海南分社（以下简称新华社海南分社）与海南香江实业有限公司（以下简称香江公司）、海南香江德福大酒楼（以下简称原香江酒楼）签订《土地使用权转让合同》，约定转让人新华社海南分社（甲方）自愿将根据国用（籍）字第Q2××88号取得土地使用权（土地所有权属国有）有偿转让给受让人香江公司、原香江酒楼（乙方），同时转让地上的附属物，附属物名称香江德福大酒楼。2001年10月17日，海口市规划用地报建评审小组在《海口市划拨土地使用权转让审批表》中的“市政府审批意见栏”中加盖海口市规划用地报建评审小组评审业务专用章，填写意见为：“经讨论，同意补办土地使用权出让手续，按土地评估价的40%收取出让金，并直接办理出让给香江公司、原香江酒楼。”
2014年7月16日，原海口市国土资源局以《海口市国土资源局关于撤销第Q2××88号项下部分划拨土地转让审批的请示》报海口市人民政府：拟撤销海口市国用（籍）字第Q2××88号《国有土地使用证》项下9608.29㎡划拨土地转让的审批，办理退档手续。2014年8月27日，时任海口市人民政府常务副市长邓小刚在《海口市国土资源局关于撤销第Q2××88号项下部分划拨土地转让审批的请示》的公文呈批表上批示：同意国土局意见。
2014年10月20日，香江公司和原香江酒楼向海南省高级人民法院起诉原海口市国土资源局、第三人新华社海南分社土地使用权出让合同纠纷一案，请求判令原海口市国土资源局履行交付案涉9608.29㎡土地及土地使用权证给原香江酒楼、香江公司的法定义务。2015年11月3日，海南省高级人民法院作出（2015）琼民一重字第1号民事判决，判决驳回原香江酒楼和香江公司的诉讼请求；2016年4月28日，最高人民法院作出（2016）最高法民终46号民事判决予以维持。
香江公司、海南赤龙令置业有限公司[以下简称赤龙令公司，系由海南香江德福大酒楼更名而来]向一审法院起诉请求：判令新华社海南分社履行《土地使用权转让合同》，协助办理土地使用权转让登记的一切手续。
二、裁判要点
最高人民法院（2021）最高法民终445号海南香江实业有限公司、海南赤龙令置业有限公司等建设用地使用权转让合同纠纷民事二审民事判决书认为，划拨土地使用权转让须经行政审批，原有转让批准被撤销后，转让合同不宜认定为无效或未生效。
《中华人民共和国城市房地产管理法》（1995年1月1日施行）第三十九条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年8月1日施行）第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”就本案而言，基于《海口市划拨土地使用权转让审批表》所载，2001年10月17日海口市人民政府针对新华社海南分社与香江公司、原香江酒楼之间的划拨土地使用权转让申请，明确：“经讨论，同意补办土地使用权出让手续，按土地评估价的40%收取出让金，并直接办理出让给香江公司、原香江酒楼”。鉴于香江公司、赤龙令公司提起本案诉讼的时间为2018年8月22日，若不考虑2014年前述批准又被实际撤销的事实，案涉划拨土地使用权转让合同（形式上是新华社海南分社与香江公司、赤龙令公司之间，实质上系新华社海南分社与民联公司之间）应属有效。
但是，同样是在本案一审立案前的2014年8月27日，时任海口市人民政府常务副市长邓小刚在《海口市国土资源局关于撤销第Q2××88号项下部分划拨土地转让审批的请示》的公文呈批表上批示：“同意国土局意见”；随后海口市资规局将原申请转让审批材料作退档处理。本案二审期间，海口市资规局明确表示针对案涉划拨土地使用权转让申请的原批准已被撤销，不再具有效力，若需要转让应由当事人重新申请审批。如此，就意味着案涉划拨土地使用权转让又恢复到未获批准的状态，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年8月1日施行）第十一条规定，案涉诉争土地使用权转让合同因未经批准应属无效，但为配合《中华人民共和国民法典》的实施，该解释于2020年12月修正（2021年1月1日施行）后删除了原第十一条的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第八条规定：“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。”尽管《中华人民共和国民法典》及相关司法解释对于划拨土地使用权转让审批对合同效力的影响没有具体规定，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十条对于划拨土地使用权抵押审批对合同效力的影响有明确的规定，可作为参考，该条第二款中规定：“当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。”由此，在无其他法定无效或者未生效情形下，新华社海南分社与民联公司形成的划拨土地使用权转让合同关系应按有效处理，不宜认定为无效或者未生效。
三、野莽简评
本案的说理逻辑似有不通。即如果认定划拨国有土地使用权转让合同是需经批准生效的合同，则在相关批准被撤销且不可能再取得的情况下，合同应当认定为确定的不生效，其效果与无效相同。而本判决却参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的规定认定合同有效，其逻辑则是，批准所涉及的是合同履行行为，不影响合同的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第十六条似可以为本案提供更好的裁判依据。该条第一款第四项规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定，但强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效。第二款规定，合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。国家之所以规定转让划拨国有土地使用权需要经批准，主要原因是对土地用途进行管制并保证土地出让金的实现，上述目的完全可以通过在合同履行阶段不批准来实现，而不必以合同无效或不生效为代价。
