【摘要】在以转包、违法分包和挂靠为基础的建设工程中，承包人进入破产程序，实际施工人有权直接向发包人主张工程价款的权利。这一权利的法律基础根据实际施工人引用的法律条文不同，可以总结为不当得利、虚假意思表示和隐藏意思表示、法定求偿权、代位权等，无论引用法条和法律基础有何差异，工程价款都应认定归属于实际施工人，而不宜认定为债务人财产。在工程价款已被承包人的债权人保全和执行的前提下，实际施工人主张工程价款时，无论承包人的诉讼地位如何，都应当按照企业破产法规定的相关程序处理。
【关键词】破产程序；实际施工人；不当得利；虚假意思表示和隐藏意思表示；代位权
引 言
在建筑市场，长期存在转包、违法分包和挂靠施工问题，有施工资质的企业将取得的工程项目转包、肢解分包，将取得的分包项目再分包，或直接出租、出借其施工资质给无资质的单位或个人，以收取一定比例的管理费等情况十分常见。这类做法违反《民法典》、《建筑法》等法律法规的强制性规定，不为法律认可，但由于其存在的客观性和普遍性，由此产生的法律问题和纠纷需要引起足够重视。建设工程涉及国计民生，近年来，我国立法机关和司法机关从建筑市场不规范行为普遍存在的现实角度创设性地出台了一系列法律法规和司法解释，填补了挂靠施工前提下，建设工程施工合同效力、工程竣工节点、工程款项支付、劳务工人和农民工权利保障等法律空白。然而当挂靠施工中发包人或承包人进入破产程序后，各方权利冲突带来的制度规范和法律适用问题，仍需理论层面的思考和制度层面的完善。笔者拟通过构建模型案例，结合办案实践经验，浅析在现有法律制度的前提下，上述问题的应对途径。一、承上启下的承包人与夹缝中的实际施工人
甲挂靠在乙的名下，以乙的名义与丙签订了建设工程施工合同，承包了丙开发的位于B区的项目工程建设，丙对甲、乙之间的挂靠施工关系知情。合同约定，工程款支付条件达成时，丙向乙支付工程款。同时，甲、乙约定，乙在收到丙支付的工程款后，扣除5%的管理费及相关税费，剩余款项向甲支付。因乙欠丁借款未还，丁提起诉讼并在执行中申请查封了乙在丙处未结工程款。后乙因资不抵债被A区人民法院裁定进入破产程序。甲因工程竣工未能取得工程价款向B区法院提起诉讼，要求丙支付应付工程款，并直接将相关款项支付进甲的银行账户。本案涉及到建设工程项目发包人、承包人、实际施工人和案外第三人等多个主体，涉及实体及程序等多方面复杂的法律关系和责任认定问题，笔者将上述关系整理简图如下，我们在此基础上对该案例从实体和程序两方面加以研究和探讨。二、实际施工人主张工程款相关实体法律分析
（一） 实际施工人、承包人与发包人之间的法律关系性质根据我国现行法律法规，实际施工人的概念通常适用于两种情况，第一种是在转包和违法分包关系中，总承包人或分包人违反《民法典》第七百九十一条规定，将建筑工程主体结构转包、肢解后分包或再分包，承受建设施工义务的第三人称为实际施工人[1]；第二种是在挂靠关系中，无资质第三人与有资质单位违反《建筑法》第二十六条等法律规定，借用有资质单位资质，与发包人签订建设工程施工合同，参与工程项目施工建设[2]。二者区别在于：第一种关系下，本质上是发包人和承包人之间成立的建设工程施工合同，进而在发包人不知情或者默许的情况下，由承包人将合同施工义务转包给实际施工人承担，发包人与承包人是合同向对方，实际施工人为相关第三人；第二种关系下，本质上是发包人与实际施工人之间成立的建设工程施工合同，出于承揽工程资质需要，借用或租用承包人的资质，发包人与实际施工人是合同向对方，承包人为相关第三人。模型案例中，甲系借用乙的资质承包甲发包的建设工程，应当属于上述第二种情形下的实际施工人。在确认挂靠施工关系的前提下，我们进一步探讨甲和乙、丙之间形成的法律关系性质。首先，在挂靠施工的关系中，实际施工人甲与名义承包人乙之间形成的关系或可理解为以资质租赁为主，另包含收款、办理签证、报建等在内的委托代理合同等无名合同法律关系。甲以建设工程施工总价款5%的对价，租赁乙的法人人格和施工资质，以乙的名义参与项目施工建设。与租赁合同法律关系不同的是：第一，对外借用或出租资质是《建筑法》等法律法规禁止的行为；第二，由于施工资质具有专属性，因此必须考虑到，挂靠施工行为的影响不仅局限于对资质的出借或出租，更及于建设工程承包单位的主体法人人格和未来可能因工程质量等产生的责任承担；第三，有的挂靠施工合同中，除出租和出借资质外，名义承包人还需要代为履行工程款的收取、税费缴纳、施工签证办理、相关行政审批的申报等义务。其次，在挂靠关系中，承包人乙与发包人丙之间形成的合同法律关系应当认定为虚假意思表示。虽然名义上，乙、丙之间签订了书面的建设工程施工合同，然而根据《民法典》第一百四十三条，民事法律行为有效需要满足系双方真实意思表示的条件。在挂靠施工关系中，实际承担建设施工义务的是实际施工人，因此实际施工人才是建设工程施工合同的真实缔约人和实际承包人。乙作为名义承包人，与发包人签订的建设工程施工合同系出于虚假意思表示。最后，在挂靠关系中，实际施工人甲与发包人丙形成事实上的建设工程施工合同，应当认定为隐藏的意思表示。如上文所述，甲、乙、丙三方实际上形成《民法典》第一百四十六条规定的“通谋虚伪行为”，围绕在挂靠施工行为的三方都明知且认可甲作为建设工程施工合同的真实缔约人和实际承包人，承担建设施工义务。因此在挂靠施工的前提下，甲与丙之间的关系应当认定为在乙、丙虚假意思表示背后的所谓“隐藏法律关系”。总体而言，我国法律对挂靠施工关系持否定评价。我国《建筑法》第二十六条明确规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”在建筑施工领域禁止挂靠行为，既是避免企业规避国家法律法规对其业务、税收等方面的限制，也是防止无资质主体利用其他企业资质获得自身难以取得的交易信用，背离合法社会关系和秩序，承接其自身能力不足以承担的业务，进而造成建设工程质量问题和安全隐患。正因如此，民法典和相关司法解释对于该类挂靠合同关系效力不予认可，根据最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（以下简称‘建设工程司法解释’）第一条，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条之规定认定无效。如前文述，挂靠施工关系中的实际施工人甲、承包人乙与发包人丙之间实际存在三对合同法律关系，即甲、乙之间的借用（或租用）施工资质的合同，乙、丙之间的书面虚假建设工程施工合同，以及甲、丙之间事实上的建设工程施工合同。三者之间合同效力虽然需要分别讨论，但总体上应当皆归为无效。首先，甲、乙之间的借用（或租用）施工资质的合同，因违反法律强制性规定而无效。认定依据同上文所述，系因违反《建筑法》、《民法典》及相关司法解释中，有资质单位不得出借或出租其施工资质的规定，这种禁止性规定既包括有资质单位向无资质单位出借或出租，也应当包括高资质单位向低资质单位、有资质单位向其他有资质单位出借或出租[3]。其次，乙、丙之间的书面虚假建设工程施工合同，因不具备生效要件而无效。民事法律行为的生效需要满足三个要件，即主体具备民事行为能力，意思表示真实和不违反法律法规强制性规定和公序良俗。乙、丙之间虽订立了建设工程施工合同，但二者均明知互相并不存在订立合同或互设工程施工义务的意思，并非真实意思表示，因此不满足合同生效要件。第三，甲、丙之间事实上的建设工程施工合同，因主体不具备从事特定民事活动的资质和能力而无效。甲、乙、丙之间形成了《民法典》第一百四十六条规定的虚假意思表示和隐藏意思表示[4]。甲、丙之间的隐藏意思表示效力的判定，应当按照相关法律处理。甲无建设工程施工所需相关资质，根据相关法律法规规定，禁止承担建设施工义务，因此其与丙之间形成的事实上的建设工程施工合同无效。第四，甲、丙之间的合同无效，但二者间的债权债务关系并不因此消灭。即使实际施工人与发包人之间的事实合同归于无效，但考虑到建筑市场普遍存在挂靠施工的事实，以及保障农民工生存权益，维护社会稳定的切实需要，法律亦应当直面现实，给予实际施工人主张工程价款和补偿的途径。这也是我国相关现行法律法规、司法解释的立法目的和价值取向[5]。这种价值取向并非是在一定阶段，为保护部分群体利益而牺牲法律原则的结果，而是有其法理依据的。我国《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工合同本质上是一种特殊的承揽合同，实际施工人投入施工劳动、材料、机械设备等成本，进而转化为建设工程或建筑物等不动产，而该不动产的所有权人为发包人。人、材、机转化为不动产的过程是不可逆的过程，投入到建设工程中的成本无法返还。因此，虽然实际施工人与发包人之间的事实合同无效，但发包人因此取得财产，应当折价补偿实际施工人。我国现行法律法规和司法解释为解决现实存在的转包、违法分包、挂靠施工等问题，保障实际施工人合法权益作出了制度设计，对于实际施工人主张工程价款的权利设置了不同的途径。虽然目前相关途径在如破产等特别情况下的适用尚无清晰的规定，但其实事求是，正面面对客观情况，甚至在基于实体公平的目的下，有限度地突破合同相对性的尝试仍然值得肯定。对于转包和违法分包情况下的实际施工人权利保护，最高人民法院《建设工程司法解释》第四十三条和第四十四条分别创设了“直接向发包人主张权利”和“代承包人向发包人主张权利”两种不同的途径。司法解释中的用词逻辑明确地将上述条款的适用范围限制在“转包和违法分包”的条件下，也即，此处的实际施工人仅指在转包和违法分包情况下，承接施工义务的第三人，而非借用资质的无资质主体，因此挂靠施工的情况不应当扩大适用上述条款。实际上，正如前文所述，在挂靠关系中，因挂靠关系三方成立通谋虚伪行为，甲、丙之间的事实合同存在违反法律强制性规定的情形而无效。在此情况下，如果发包人丙尚未支付工程款项，则实际施工人甲根据《民法典》第一百五十七条，享有在合同无效的情况下，向丙主张折价补偿的权利，发包人承担折价补偿义务的条件应参照《建设工程司法解释》第二十四条的规定，以建设工程质量合格为前提。如果发包人丙已经支付过工程款项给承包人乙，则丙应当参照《建设工程司法解释》第四十三条，在剩余欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，乙应当参照代理义务履行或不当得利返还等规定，向甲支付已收工程价款。在破产程序中，发包人未按期支付工程价款，或工程价款到达支付期限前，承包人进入破产程序时，判断未付挂靠工程价款的法律性质和所有权归属对于实际施工人最终能否直接取得工程款有着重要影响。在挂靠施工条件下的建设工程中，名义上，建设工程施工合同的向对方是发包人和承包人，依照合同，发包人应当向承包人支付工程价款。一旦承包人进入破产程序，如果将工程价款认定为债务人财产，则实际施工人需要通过申报债权、平等分配的方式获得受偿；如果认定工程价款不属于债务人财产，则工程价款由实际施工人受偿，对破产债权清偿比例可能存在影响。对此问题，法律法规虽无清晰规范，但却值得深入思考和探究。在挂靠施工的情况下，实际施工人只是借承包人的法人人格和资质与发包人签订合同，用以隐藏其与发包人订立建设工程施工合同的真实意思表示，本质上是实际施工人与发包人之间的法律关系。虽然实际施工人与发包人之间的合同关系无效，但在建设工程经竣工验收、质量合格的前提下，依照《民法典》和《建设工程司法解释》对发包人主张建设工程折价补偿的请求权并不因此消灭。因此实际施工人主张的是其自身的权利，而非承包人乙的权利，在此情况下将挂靠工程价款认定为破产债务人财产显失公平且无法律依据。有观点认为，在建设工程领域，转包、违法分包、挂靠施工等行为因违反《建筑法》等强制性规定，参与行为的实际施工人应当承担因挂靠产生的不利风险，包括在承包人破产的情况下，实际施工人应得施工报酬无法实现的风险。况且，承包人在此情况下，也承担了因实际施工人施工质量问题导致承担建设工程质量连带责任的风险。因此，在破产程序中，实际施工人主张之工程价款应当按照三方订立书面合同的法律外观，认定实际施工人系代位行使破产承包人的权利，挂靠工程款应归属于债务人财产，实际施工人只能通过按比例分配方式实现债权，承担不利后果。这样既能够维护建筑市场秩序，避免无资质施工人参与建设工程施工建设，又遵循了企业破产法公平清偿的原则，同时提高了其他债权人的清偿比例，管理人报酬也将因此提升。然而，笔者认为，这种观点在事实及法律适用上存在疏漏，以此观点为指导应对破产程序中实际施工人的诉求，不但无法妥善解决问题，还有可能激化矛盾，影响破产案件的处理进程，理由如下：第一，将对实际施工人就工程价款按比例清偿不符合公平原则。在以挂靠关系为基础的建设工程中，承包人并未实际参与施工建设，对建设工程未投入人力、物力资源，而仅仅是出借或出租了建设工程施工资质。如将工程价款通过一般方式进行分配，那么承包人未付出成本，却可以以实际施工人的工程款项清偿其自身债务；实际施工人实际履行了建设工程施工合同的施工义务，投入大量建设成本，但最终只能够通过申报债权，按比例清偿的方式兑现施工报酬。这明显违背了民商法遵循的公平原则。第二，目前建筑市场的不规范现象存在其内在逻辑。建筑施工领域，挂靠现象十分普遍，虽然不能以“法不责众”的心态无视违法行为，但这种客观情况的形成原因是复杂的，应客观的眼光看待，直面现实问题，不应回避和无视。首先，随着我国国民经济常年高速发展，城市基础设施建设和更新需求不断扩大，建筑市场现有具备施工单位资质的单位不足以满足建设需求。其次，大量来自农村的务工人员进入城市，有迫切的就业需求，但不具备施工单位资质。工程施工对于专业技术要求较低，通过挂靠施工等方式又的确可以解决农民工就业困境。另外，不排除有部分企业恶意通过出借、出租施工单位资质获利，实际施工人亦有违法之处，但此类违法行为可以通过行政监管和处罚的方式加以规制[6]。在法律层面上，只要工程规范施工并经竣工验收合格，参建农民工获得报酬的权利就应当予以保障，这既是保护农民工生存权利的需要，也是真正化解社会矛盾的途径，同时也符合《建设工程司法解释》的立法目的。第三，即使对实际施工人就工程价款按比例分配，亦会对破产程序的顺利推进产生许多不利的影响。在破产案件办理的过程中，许多管理人会倾向于主张工程价款归属于债务人财产，认为在此种情况下，取得的工程价款可以充实债务人财产，提高破产债权清偿比例。然而，这种想法既不能够化解社会矛盾、解决实际问题，又无法达到预期目标。在工程价款计入债务人财产的同时，实际施工人主张工程价款的债权也将计入债务人债务，虽然资产得到了充实，但债务总额和债权人数量同时也有增加。况且，工程价款一般金额较大，实际施工人成为破产企业债权人后将获得较大的表决权，而其本身无法取得预期工程款项，对于管理人各项决议必然持抵触情绪，不利于破产程序推进。加之实际施工人施工班组中，农民工人数众多，在无法取得农民工工资时，极易引发群体性事件等不稳定风险，激化社会矛盾。因此，我们认为，在承包人破产的情况下，实际施工人主张的工程价款不宜列为债务人财产按比例清偿。进一步讲，对于破产承包人乙已经收到的挂靠工程款，我们认为也不应当认定为债务人财产。出于实现社会公平追求和对农民工权益加以保护的必要，在实际施工人向承包人主张归还发包人已付工程价款时，人民法院或管理人亦应在资产和债务确认的过程中，根据破产案件实际情况，灵活采取适当方式实现争议工程款向实际施工人的清偿。虽然现行法律对此尚无明确条款加以规定，但实现工程价款向实际施工人清偿也非没有法律依据。例如：1.对于破产前已收到的挂靠工程款，可以依据《企业破产法》第三十八条的规定，认定该款项属于债务人占有的实际施工人财产，债务人可依据与实际施工人之间的租赁或代理关系，收取约定比例的管理费后，由实际施工人取回；2.对于破产后收到的挂靠工程款，根据《企业破产法》第四十二条第三款，受理破产后发生的不当得利属于共益债务，得以随时清偿。该款项的取得系基于无效合同，承包人因此得利，实际施工人因此遭受损失，二者之间存在因果关系，可以认定为不当得利，作为共益债务向实际施工人清偿。当然，如果承包人乙已经收到的挂靠工程款已与乙的其他款项混同，则不能再认定承包人乙财产中对应的已收挂靠工程款金额归属于实际施工人。三、承包人破产，实际施工人主张工程价款的程序适用
模型案例中，由于承包人乙对外欠有案外人丁之债务，乙在发包人丙处应付工程款被丁申请法院查封，加之承包人进入破产程序，实际施工人甲向丙主张工程价款时，应当通过何种程序实现自身权利存在争议。（一）破产程序中，实际施工人诉发包人主张权利适用破产案件集中管辖制度模型案例中出现了破产案件集中管辖与不动产纠纷专属管辖冲突。《企业破产法》第二十一条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”。《民事诉讼法》第三十三条第一款规定，“因不动产纠纷引起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。两条法律分别规定了破产案件集中管辖与不动产纠纷专属管辖两种制度，但对于诸如本案中，两种特殊管辖制度出现竞合时，应当何种优先适用。一般而言，根据《立法法》第九十三条规定，同一机关制定的同一位阶的法律法规，特别规定与一般规定不一致时，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。也就是“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则。据此，出现竞合的条文均为全国人大及其常委会审议通过、经国家主席以主席令的形式公布的法律，不存在位阶上的差异。民事诉讼法系针对一般民事纠纷的程序适用作出规范的法律，而企业破产相关条款法系特别就企业破产清算、重整、和解等程序中，涉及程序相关问题作出规范的法律，根据特别法优于一般法的原则，在二者出现竞合时，应当优先适用企业破产法的相关规定。然而，仅分析至此，对于实现模型案例中涉及到的地域管辖程序的确认还是不够的。在实际施工人甲诉发包人丙主张工程价款的诉讼中，乙的诉讼地位可能并非本案被告，而是第三人。而企业破产法中对于破产案件集中管辖认定标准为“有关债务人”，较为宽泛和模糊，债务人作为第三人是否应当适用集中管辖制度，在实践中存在争议。笔者认为，在破产债务人作为第三人的民事诉讼中，是否应当适用集中管辖制度应当结合最高人民法院《关于执行<关于企业破产法实施时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定>的通知》第二条加以理解，该条规定，破产申请受理后，所有有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起，由此可见，无论破产债务人的诉讼地位是被告、有独立请求权第三人或无独立请求权第三人，都应当按照《企业破产法》第二十一条规定适用破产案件集中管辖制度。（二）工程价款被执行查封，实际施工人主张权利无需通过执行异议程序由于承包人与发包人表面上存在建设工程施工合同关系，承包人的债权人很有可能为主张债权，在诉讼或执行程序中，将发包人应付工程价款作为承包人财产进行查封。然而通过上述分析我们可以发现，发包人应付工程价款在挂靠施工的情况下，不宜认定为债务人（承包人）财产，不应当因承包人的到期为履行债务而被查封。在司法实践中，由于承包人与发包人存在合同关系的外观，其隐藏的行为往往难以察觉，也不应苛责案外人完全知晓。承包人的债权人在不知情的情况下，申请人民法院保全工程价款是其实现权，维护自身权益的行为，具有正当行。如果承包人不进入破产程序，实际施工人在工程价款被保全查封的情况下，可以通过执行异议和提起执行异议之诉的方式，申请人民法院解除查封，实现实际施工人对工程价款的请求权。然而当承包人已进入破产程序后，实际施工人是否仍需通过执行异议和执行异议之诉的程序实现自身权利？笔者认为，既然承包人已进入破产程序，实际施工人直接向发包人起诉要求支付工程价款无需先行提起执行异议或执行异议之诉，理由如下：首先，有关工程价款的保全措施和执行程序，在承包人进入破产程序后即应解除或中止，实际施工人提起执行异议缺乏前提。根据《企业破产法》第十九条：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”。结合最高人民法院《关于适用<企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称‘破产法解释二’）第五条、第七条的规定不难发现，进入破产程序后，解除和中止对有关债务人财产的保全和执行程序，应当为相关单位依职权履行的义务，相关单位就应主动解除和中止保全和执行，而非依管理人申请，因未按照规定解除和中止的，还应当通过执行回转等方式依法纠正。而根据《民事诉讼法》第二百二十七条和第二百五十六条，实际施工人之所以需要提起执行异议，目的就是为了中止执行。既然债务人进入破产程序后，对争议标的（工程价款）的执行已经依法中止，此时再要求实际施工人提起执行异议已无必要前提。其次，在承包人进入破产程序后，发包人应付工程价款的归属问题可以通过债权申报审查、债权确认之诉等方式解决，无需另外提起执行异议之诉。执行异议之诉的目的，在于人民法院针对案外人主张执行标的异议驳回或中止执行时，为申请执行人或案外人对裁定不服提供一条救济途径，最终确定执行标的归属，实现恢复执行或终止执行。在破产程序中，根据《破产法解释二》第二十二条规定，既然与债务人有关的执行程序既然已经依法中止，申请执行人只能通过向管理人申报债权的方式主张权利，并按照破产法有关规定按比例受偿。实际施工人直接起诉发包人主张工程价款，人民法院亦会追加破产承包人作为第三人参加诉讼，工程价款最终的权利归属可借此加以确认。因此，承包人进入破产程序后，由于执行中止，执行异议之诉的目的无法实现，而确定权利归属的目的通过破产相关制度完全可以达到，因此亦无需实际施工人额外提起执行异议之诉。最后，即使实际施工人直接向发包人主张工程价款，承包人的债权人的债权利益也不会因此受到损害。认为实际施工人应当通过执行异议和执行异议之诉等方式主张工程价款，其观点的出发点可能是基于避免法院对同一标的物的权属不同认定，或考虑到如果法院支持实际施工人主张，可能侵害到承包人的债权人利益。事实上，这种顾虑并不会成为现实。以模型案例为例，我们可以根据人民法院可能认定的结果分情况讨论：1.认定工程款归甲，不属于债务人财产。在此情况下，变化的只是执行标的，丁因生效判决确认的债权不受影响，依然享有向乙申报债权和按比例清偿的权利。2.认定甲系行使代位权，代替乙主张工程款，工程款列入债务人财产。且不论这种认定方式存在的法律上的瑕疵，此时由于甲成为乙的债权人，在工程价款列入债务人财产得同时，债务人的债务也因甲的加入而相应扩大，甲也将在债权人会议中获得相应比例的表决权。对于丁而言，债务人财产与负债同时增加，丁最终所获清偿的金额增加也有限。3.即使甲选择通过执行异议和执行异议之诉主张权利，且被人民法院驳回。在不考虑程序存在问题的情况下，工程款也不可能直接向丁执行，这样违反了《企业破产法》第十六条禁止个别清偿的规定，且即使甲的主张被人民法院驳回，甲仍可就乙欠付其工程款向乙申报债权。四、总结
良好的建筑市场秩序和完善的纠纷化解机制有助于保障建设工程质量、提高建设施工效率、化解潜在社会风险。近年来，传统的建筑行业和房地产行业企业受国家政策调整和产业升级滞后等原因，进入破产程序的例子不胜枚举。在此前提下，因建筑市场挂靠施工等不规范行为引发的纠纷也必然会大量增加。企业破产制度是维护债权人利益，促进社会资源合理配置和调整的重要途径。在以挂靠施工等法律关系为基础的建设工程中，由于实际施工人与发包人虽不存在合同关系外观，但却实际投入建设成本，履行施工义务。当承包人进入破产程序后，实际施工人主张权利往往存在困难。但如果实际施工人的工程价款主张无法实现，可能直接影响到其背后的劳务工人、农民工生存权益问题。这就要求人民法院和破产案件管理人在应对该类案件时，深入探究案件背后隐藏的法律关系，坚持公平和高效原则，合理运用好现有法律法规创设的途径，切实发挥企业破产法律法规在维护社会公平正义和保障经济发展不可替代的作用。注释
[1] 例如最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”根据该条款可见，此处的实际施工人对应的主体是转包人、违法分包人。
[2]例如住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”根据该条款，在挂靠施工的情况下，实际施工人系指借用资质参与工程施工的无资质主体。
[3]参见中华人民共和国住房和城乡建设部，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条：“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。”也即，即使实际施工人自身已具备施工资质，但出于其他目的借用其他有资质单位参与项目施工建设，亦受到法律禁止。
[4] 参见最高人民法院民事审判庭第一庭，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第499-500页。
[5] 参建何志主编，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释精释精解》，中国法制出版社2020年6月第一版，第66页。
[6]例如，根据国务院《建设工程质量管理条例（2019）》第六十一条：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
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作者|吴解元,江苏剑桥颐华律师事务所高级合伙人、投资并购专业委员会主任
作者|王铜，江苏剑桥颐华律师事务所律师
编辑|申报君
图片|申报君
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