《船员违法记分办法（2024年征求意见稿）》与《道路交通安全违法行为记分管理办法》相应条款对比的几点思考
前言：
笔者认为：任何一项的海事行政行为均应归属于最高人民法院《<关于行政案件案由的暂行规定>的通知》（法发〔2020〕44号）中对于“行政案件案由”分类的一种或几种的融合。船员违法记分制度由“累计记分”、“扣留船员适任证书”、“责令其参加培训和考试”等措施组成。其中：“累计记分”归类于“（七）行政确认”；“扣留船员适任证书”归类于“（二）行政强制措施”；“责令其参加培训和考试”可归类于“（二）行政强制措施”或作为兜底条款的“（十五）行政处理”。
正文：
因《船员违法记分办法（2024年征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）的修订说明中明确指出“在学习借鉴《道路交通安全违法行为记分管理办法》（以下简称《道路记分办法》）制定思路的基础上，全面梳理正文和相关法律条款”，因此，笔者在下文的讨论过程中，也特别注意将《征求意见稿》与《道路记分办法》相关条款对照，并予以解读，并试图还原《征求意见稿》究竟建立了样的船员违法记分制度？
第一部分“船舶违法记分”制度不是行政处罚
《征求意见稿》和《道路记分办法》均认为“船舶违法记分”制度不是行政处罚。笔者在研读相关论文时，有观点认为《船员条例》第四十三条未明确否认“船员违法记分制度”是行政处罚，或即便不是行政处罚，但其实质上是海事管理机构依据《中华人民共和国船员条例》这一行政法规，依照行政管理职权，主动做出的具有强制约束力的具体行政行为。通过这一行为，对违反相关法律、行政法规的船员课以一定义务，给予惩戒。船员违法记分制度实质上是一种行政处罚。
笔者认为立法部门完全没有必要在此问题上遮遮掩掩，模糊不清，既然《船员条例》第四十三条已明确说“除了给予行政处罚外....”，也就意味着船员违法记分制度不是行政处罚。
需特别指出，虽然《征求意见稿》第二条对“船员违法记分制度”的性质未明确说明，但其上位法《船员条例》第四十三条与《道路交通安全违法行为记分管理办法》第二条的描述基本一致，均为“除依法给予行政处罚外，实施累计（积）记分制度”。因此，船员“违法记分制度”和机动车驾驶员的“累计记分制度”均不是行政处罚。
第二部分 “单纯违法记分”的性质
一、《征求意见稿》认为“单纯违法记分”影响了船员的权益
《征求意见稿》第七条，“单纯记分”会侵害船员的权益（虽然笔者也很疑惑，不知道船员何时，通过何方式获得了15分的权益），并相应给予了陈述和申辩、复议、诉讼等申请救济的途径。
既然影响了船员的权益，那么就有必要为其定性，并确定其相应的程序，以规范行政权力的运行和保护相对人的权益，既然不是“行政处罚”，那么只能归类于“行政强制措施”。（另有观点认为将其归纳为行政管理措施，而并不深究其是哪一种行政管理措施）
二、《道路交通安全违法行为记分管理办法》认为“记分行为”不影响机动车驾驶人的权益
在《道路交通安全违法行为记分管理办法》中，公安机关交通管理部门只是在行政处罚的同时予以记分，并不认为“单纯记分”会损害机动车驾驶人的权益，相应的也没有给予救济途径，如当事人有异议，只可对行政处罚提出陈述、申辩、复议或诉讼，如异议成功，记分随之消灭。这也是有观点认为机动车驾驶人的单纯记分属于对既定违法事实的“行政确认”的理论基础。
三、思考
对于“船员违法记分”和“机动车驾驶人违法记分”这两种社会公众认为其类似的行为，道路交通安全主管部门认为其不影响机动车驾驶人的权益，单纯的记分行为不可诉；海上交通安全主管部门认为其影响船员的权益，单纯的记分行为可诉；不知两种不用的观点是否会引起公众的困扰？
笔者认为对于社会公众而言，在海上驾驶船舶的船员和道路上驾驶机动车的驾驶人没有什么本质的不同，两者均是通过行政许可取得驾驶资格，对其的管理应逐步趋同，笔者更倾向于“单纯记分”仅仅是对当事人违法行为的确认，并直接不影响当事人的权益。
第三部分“扣留证书”的性质
一、《征求意见稿》虽未明确，但倾向于“扣留证书”属于“行政强制措施”
《征求意见稿》第七条认同“扣留证书”的行为损害了相对人的权益，因此设置了救济途径，对照《行政强制法》第二条和《征求意见稿》第十一条，“扣留”船员适任证书的行为符合“行政强制措施”定义的描述。 即行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的财物（证书）实施暂时性控制的行为”。
另外，根据《<关于行政案件案由的暂行规定>的通知》（法发〔2020〕44号），在其包含的二十二种分类中，只有“行政处罚”和“行政强制”规定了可以“扣留”或“暂时性控制”“公民、法人或者其他组织的财物。前文中已论证，“扣留”船员适任证书的行为不是“行政处罚”，那么，只能是“行政强制”措施的一种（其他行政强制措施）。
当然，还有另外一种观点，认为“扣留”船员适任证书的性质属于“行政处理”。根据中国人民政法大学张峰教授的解释，“行政处理”来源于“行政命令”（《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》法发【2004】2号），属于口袋条款。笔者认为“暂扣”证书行为显然要比“命令”对行政相对人的权益损害要大，因此，笔者认为将其归属于“行政处理”并不适宜。
正如行政法李佳老师经常举的，违章建筑的“责令拆除”这一行为，在法考观点中归类为“行政处罚”，其原因是即便要拆除的是违章建筑，但“责令拆除”的行为依然对相对人的权益影响巨大，如归类为行政命令，法制逻辑上很通顺，但由于其没有被单行立法，导致控权和约束行政机关的力度不足。因此，与其将其归类于“行政命令”而导致无法可依，不如将其强行解释为行政处罚，以适用行政处罚这一机制，并保障行政相对人的权益。
从这个角度出发，即使“暂扣”证书的行为从法理上无法推导出其属于“行政强制”，那么也可以将其归类为“行政强制”，通过其程序正当来保护船员的权益，又有什么不妥呢？
二、《道路交通安全违法行为记分管理办法》明确规定“扣留证书”属于“行政强制措施”
《道路交通安全违法行为记分管理办法》第十七条“机动车驾驶人在一个记分周期内累积记分满12分的，公安机关交通管理部门应当扣留其机动车驾驶证，开具强制措施凭证，并送达满分教育通知书，通知机动车驾驶人参满分学习、考试”。该条款明确“扣留”机动车驾驶证的行为属于“行政强制措施”。
第四部分“责令参加培训、考试”的性质
《征求意见稿》和《道路记分办法》中未明确“责令参加培训”的性质，但《征求意见稿》第十一条使用了“责令”；《道路记分办法》第十七条使用了“通知”的描述，显然，无论是海上交通主管部门还是道路交通主管部门，均倾向于“责令参加培训”归类为“（十五）行政处理”（原行政命令），或概括为某项行政措施（不进行归类）。
但笔者通读《征求意见稿》和《道路记分办法》，无论对于船员还是机动车驾驶人，参加培训、考试合格均为取回被“暂扣”驾驶证的先决条件，虽然主管机关有意无意的在语言组织上对“暂扣证书”和“责令培训、考试”分割，但其实质为一体。
笔者赞同行政法李佳老师的观点，对于严重侵害船员或机动车驾驶人权益的“责令参加培训、考试”，为保障行政相对人的权益，可解释为”行政强制措施“，通过单行法（处罚法、强制法和许可法）的程序正当保护当事人的权益。
第五部分“船员违法记分制度”是否能够纳入行政复议或诉讼的受理范围？
最近在听中国政法大学王万华教授的《行政复议法》视频讲座，里面提到了“行政复议范围”的问题，王教授侧重于讲解《行政复议法》新制度的理论支撑，笔者收获颇多。在此，借用王教授的观点讨论“船员单纯违法记分行为”是否能够纳入行政复议或诉讼的渠道？
受限于我国行政复议和行政诉讼“二元化”机制一直未能突破，因此，我国行政复议和行政诉讼的受案范围基本一致。
尽管《行政复议法》第二条和《行政诉讼法》第二条均规定了“只要认为....”，即可提出行政复议和诉讼，但《行政复议法》和《行政诉讼法》均通过“概括性规定+正面举例+反面排除“的制度框架，而未能采用“概括性规定+反面排除”的制度框架。
当然，其优点是对于何种“行政行为”能够纳入行政复议和行政诉讼的范围规定的相对清晰，但缺点同样明显，随着社会的不断发展和新型行政争议的出现，采用“正面举例”的方法永远不可能将所有的行政争议纳入行政复议或诉讼的范围，起到期望其发挥实质性化解行政争议的作用。
通读《行政复议法》第十一条和《行政诉讼法》第十二条，“船员违法记分制度”中的“单纯记分”、“暂扣证书”和“责令赔偿、考试”是否能纳入其范围呢？
一是适用兜底条款。《行政复议法》第十一条“（十五）认为行政机关的其他行政行为侵犯其合法权益”。和《行政诉讼法》第十二条“（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”。作为一名基层执法人员，根据薄弱的行政执法经验推断，认为法律法规的兜底条款应当慎用。或者《征求意见稿》的制定专家在拟定第七条之间，已经咨询了《行政复议法》和《行政诉讼法》的制定机构，得到了“船员违法记分”制度可以行政复议或诉讼的肯定答复。
二是适用《行政复议法》第十一条第（二）项和《行政诉讼法》第十二条第（二）项的“行政强制措施”，如果是这样，那么肯定“船员违法记分制度”可以进行复议和诉讼。
笔者的思考：
如果《征求意见稿》的制定者真的认同“船员违法记分制度”属于”行政强制措施“，那么为何不明确列出呢？或至少像《道路记分办法》一样，将“暂扣”证书明确为“行政强制措施”，并规定相应程序保证船员的合法权益呢？
根据《行政诉讼法司法解释》第一条第（十）项，“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”不属于人民法院行政诉讼的受案范围。这就带来了一个现象，那就是道路交通主管部门部分为“单纯的记分”不会影响机动车驾驶人的权益，因此，法院不受理机动车驾驶人关于“扣分”的诉讼请求；而海上交通主管部门认为“单纯的记分”会影响船员的权益，因此，法院受理船员关于“扣分”的诉讼请求。
笔者推导出此结论时也十分的困惑，既然都是“扣分”，为何不能保持一致？
第六部分“违法记分制度”适用的场景为何不同？
一、船员“违法记分制度”可独不依附行政处罚决定
（一）现行《船员违法记分办法》的描述
《船员违法记分办法》第七条第一款“海事管理机构发现船员存在依法应当实施船员违法记分行为的”，只要“船员违法行为事实清楚、证据确凿的”，即应“按照本办法对其实施船员违法记分”。根据《中华人民共和国海事局关于实施<中华人民共和国船员违法记分办法>工作事项的通知》（海船员〔2015〕737号），涉及违法记分的船员违法行为分为两类：
第一类：依照规定应当给予海事行政处罚同时又应当实施违法记分的船员违法行为。
第二类：依照规定仅实施违法记分的船员违法行为，即《办法》附件《船员违法记分分值标准》中代码为11003、11020、11036、21003、21017、21028等六项违法行为（代替考试、考试作弊和擅自中止职位等行为）。
可见，船员“违法记分制度”可不依附行政处罚而适用，但现行《船员违法记分办法》严格限制了其适应范围。
（二）《征求意见稿》的描述
《征求意见稿》第七条第一款与现行《船员违法记分办法》的描述相同，需要关注的是，《征求意见稿》或其配套规范性文件是否仍延续“仅实施违法记分的船员违法行为”的范围？
（三）思考
船员有违法行为，但依法不予处罚，那么还需要记分吗？例如：（以《征求意见稿》附件为例）
1.轻微免罚
如“船长未在船员服务簿内如实记载船员履职情况”，适用《交通运输领域轻微违法行为依法免予处罚高频事项清单（试行）》第30项，如不进行行政处罚，是否还要对船长扣分呢？
2.不予处罚
如船员某违法行为，适用《行政处罚法》第三十三条的情形，依法作出了不予行政处罚的决定，此行为也同时符合《征求意见稿》附件所规定的情形，那么，是否还需要对该船员扣分呢？
二、汽车驾驶人“记分”只能依附于行政处罚决定
《道路记分管理办法》第十三条明确规定，作出行政处罚决定的同时予以记分，因此，机动车驾驶人不会出现不处罚而“仅扣分”的情况。
三、对比后的思考
（一）单纯记分行为定性不同的原因
可以看出，船员违法记分制度在设计之初，就包含了“不处罚，仅扣分”的情形，这样就解释了《征求意见稿》第七条“海事管理机构发现船员存在依法应当实施船员违法记分行为的，应当进行调查，并听取当事人的陈述申辩”的原因，也使得“单纯的船员违法记分行为”的定性出现了模糊。
而《道路记分管理办法》就比较清晰，即只有“处罚+记分”的情形，现将思考内容对比如下：
| 情形 | 影响当事人权益 | 救济途径 | 行为定性 |
船员违法记分制度（征求意见稿） | 仅记分 | 是 | 陈述、申辩、复议、诉讼 | 未明确 笔者倾向强制措施 |
机动车驾驶人记分制度《道路记分管理办法》 | 处罚 +记分 | 否 | 单纯的记分不可诉 只能诉记分行为相依附的行政处罚决定 | 行政确认 |
其实通读《征求意见稿》可以看出，由于其所设计的“船员违法记分制度”包含了“仅记分”情形，为了实施“仅记分”的程序，而参考了行政强制措施的相关规定，单独设计了一套程序，而没有明确该行政行为的性质。
笔者的观点是“船员违法记分制度”参照“机动车驾驶人记分制度”设定，将船员违法记分行为依附于行政处罚的决定，记分行为仅为“行政确认”，使得该行为行政性质更为清晰，程序性也更为规范，以有效保护当事船员的权益。
（二）对于“单纯记分行为”的处理
如果船员的记分都归为“处罚+记分”模式，那么适用“仅记分”的违法行为该如何处理呢？笔者认为没有必要仅仅为了“仅记分”的行为（现行规定为六项）而单独设置一套船员记分体系，甚至模糊了船员记分制度的行政行为的性质。对于船员考试作弊、船员擅自终止服务相关的行为，可通过修订船员考试、发证相关的部门规章、完善信用系统建设等手段对作弊船员予以惩戒。
第七部分“仅扣分”行为的逻辑分析
一、机动车驾驶人的记分
根据《道路记分管理办法》的相关规定，“处罚+记分”的逻辑推理为
机动车驾驶人违法 | 违法了，所以要承担责任 | 承担责任了，所以要记分 |
行政处罚决定 | 对机动车驾驶人记分 |
二、船员的记分
根据《征求意见稿》的相关规定，“仅记分”的逻辑推理为
船员违法 | 没有做出行政处罚决定 | 违法了，但免罚或不罚，不承担行政处罚的责任 |
违法了，仍需承担违法责任 | ||
船员记分 | 承担违法责任，所以要记分 |
两者相比，“船员违法记分”的逻辑比“机动车驾驶人记分”逻辑相比，对船员的要求更为严格。
可以解释为因为“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”，对当事人影响较大，所以对船员的违法行为尽管不作出行政处罚的决定，但仍需按照“船员记分制度”记分。
三、某些情形适用《征求意见稿》的困境
如对于“拒报或者谎报船舶载运污染危害性货物申报事项”这一违法行为，如做出行政处罚决定，则依据《海洋环境保护法》第一百一十一条规定的处罚对象是“承运人、货物所有人或者代理人”，但《征求意见稿》中规定的扣分对象却是“船长和责任船员”。
按照一般逻辑推理，“违法的人才需要承担责任；承担责任的人才会接受惩戒”。
对于此项违法行为，法定的处罚对象是“承运人、货物所有人或者代理人”，则隐含的意义是船载污染危害性货物的申报责任人是“承运人、货物所有人或者代理人”，因为其未依法申报，所以要承担责任并接受惩戒。
“船长和责任人员”没有承担此责任法定义务，但为什么《征求意见稿》中要对“船长和责任船员”予以扣15分的惩戒呢？（将直接导致扣证）？是否一方面要依据《海洋环境保护法》对“承运人、货物所有人或者代理人”罚款，另一方面要根据《征求意见稿》对“船长和责任船员”扣分呢？这是否存在逻辑上的不周延？且与船舶管理的实际相背离。
第八部分“船员违法记分”与“信用管理记分”的比较
在讨论中，另有观点认为“单纯的违法记分”乃至整个“船员违法记分制度”是否是“信用管理”措施的体现，而非笔者一致坚持的“行政强制措施”，笔者坚持认为任何行政行为均应明确是性质，当然也包括“信用管理记分”相关制度。
“信用管理记分”（包括“黑白名单”等行政措施）相关行政行为定性问题也是一个值得讨论的问题，再次，笔者不再详细阐述。
笔者通读《海事信用信息管理办法》中，发现，“信用管理记分体系”与“船员违法记分体系”的异同：
一、相同点：
（一）有多种情形会导致信用管理记分，包括水上交通事故责任信息、海事行政处罚信息、船舶安全检查滞留信息、船公司审核重大不符合信息、船员培训机构不良信用信息、不按照规定缴纳海事规费信息、其他海事不良信用信息等，信用记分并不依附于行政处罚决定的做出。
（二）“船员违法记分制度”和“信用管理记分”均给了当事人救济渠道，分别是“陈述、申辩、复议、诉讼”和“向上一级海事管理机构提交异议复核申请”。
二、不同点：
（一）“信用管理记分”的惩戒措施较为克制，仅“可以是作为日常监督检查或者抽查的重点”和“为海事分类监管和实时监管提供参考”；而“船员违法记分”的措施较为严格，包括“扣证书”和“责令参加培训、考试”。
（二）“信用管理记分”仅作为内部分类管理的参考，则不直接影响当事人的权益；而“船员违法记分”将可能导致“扣证”的发生，其程序性规定的要求也不同。
总结，“船员违法记分制度”比“信用管理记分”的惩戒措施更为严格，直接影响当事人权益，因此，需要更为严谨的程序性设计来保障当事人权益。
或让“船员违法记分”归入“信用管理记分”，也是另一种海事管理的思路。
笔者重申个人观点，船员违法记分制度由“累计记分”、“扣留船员适任证书”、“责令其参加培训和考试”等措施组成其中：
1.“累计记分”不是行政处罚，应归类于“（七）行政确认”。记分行为应依附于“行政处罚决定”而实施。
2.“扣留船员适任证书”应归类于“（二）行政强制措施”。“责令其参加培训和考试”应归类于“（二）行政强制措施”或“（十五）行政处理”，同时应以“程序正当”保障船员的权益。
END
本文作者：“学法用法 笔耕不辍”（公众号）
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