扶持一个企业我真没那本事,但是干垮一个企业太简单!成武县市监局针对巴克医疗的一起行政处罚案引发巨大舆论争议，近期有媒体界朋友向我发出关联提问，希望我就此事件发表看法，以供内部了解参考。考虑到本案的社会公益性，本律师经过媒体人同意，现将对部分采访问题的观点公开发表，因为本案涉及到当事人的私权，针对未公开文件的意见予以隐藏处理（删除掉两个问题及对应回答）。具体内容如下。
问题一：事件全过程您可以看这个链接，主要是成武县市场监管局就网络传销罪名对巴克公司的一些罚没情况，您看下这些情况是否合理？
答：首先纠正一下关于“罪名”的表述。有“传销”行为并不意味着一定会刑事问责，最典型的就是张庭夫妻的“TST庭秘密”案。因此本案是一个行政法案件，不是刑事案件，因此谈不上“罪名”。也就是说即使是成武县市监局也只是认为巴克公司违反了行政法律规定，但尚未达到刑事法律要干预的程度，否则其早应当依法移送至公安机关处理了。
我们都知道，合法性原则、合理性原则与比例原则是我国行政法的三大基本原则，它们共同构成了行政法治的基石。从目前媒体与当事人所披露出的信息来看，成武县市场监管局拟针对涉案公司作出罚没2558万的行政处罚（尚处在听证阶段），恐怕其无论在合法性、合理性还是在比例原则层面，都存在严重的证据链缺失与法理支撑乏力的问题。鉴于本案已经诱发重大舆情，成武县市监局无疑还需要提供更多的证据与法律依据，以支持其行政处罚行为的正当性，否则很难消除公众与媒体的质疑，甚至可能因此导致该行政机关公信力的下跌。
问题二：成武县是否具有管辖权？
答：我认为成武县有管辖权，但其管辖权是受限制的。
虽然代理律师提出《网络交易监督管理办法》第五条规定，但公开的信息显示成武县的会员有“好几十人”，这意味着成武县的确是“违法行为发生地”，成武县市监局依法可以对本案进行管辖，但其管辖范围应当是“好几十人”在成武县对应的经营行为，而不能据此将涉案企业全国范围的经营行为一并管辖了。
从成武县市监局的反馈来看，涉案企业在唐山也涉嫌组织网络传销行为，也就是说唐山也是“违法行为发生地”，客观的讲，该企业系全国性经营，即很有可能全国各地都是“违法行为发生地”，那么在这种情况下是否应当由首个立案的办案机关进行统一管理呢？
这里存在争议，但从保护企业，便于办案，回归公平正义的角度出发，本律师认为应当由唐山市监局统一管辖（其他地区案件统一移送至唐山），因为它一方面是“违法行为发生地”，同时还是该企业的住所地与登记地。公开的媒体报道显示，在此之前唐山市监局已经以其他理由对该企业进行了几次罚没，但金额只有几十万元，这至少显示，本地市监局对于本地企业的处罚是遵循比例原则的。而成武县市监局的跨省罚没一旦成为惯例，则可能导致为了追求罚没指标绩效，各地市监局“互割他省企业韭菜”成为风气，“整垮一大批企业，都会变得很简单”，这破坏的可不是一个省的营商环境，而是全国。
问题三：罚没2558万元，是否合理？
答：抛开行政法的合法性与合理性原则不谈，仅从比例原则来看，这个罚没也是不合理的。比例原则的核心在于，行政主体在行使行政权力时，除了要有法律依据外，还必须选择对公民或企业侵害最小的方式进行，以维护和发展公民与企业权利为最终归宿。公开的数据显示，涉案企业员工200多名，年纳税额500万以上，一次性罚没2558元，违反了比例原则的要求。
问题四：能否冻结九千万元，冻结时间是否合理？
答：本律师认为，在行政行为尚未作出之前冻结企业与关联人的财产，其合法性有待考证。我们注意到涉案企业及其律师提供了多个判例多以“最终行政处理决定尚未作出，此时不具备向法院提起财产保全的法定条件”为由，对相关查封、冻结申请不予受理。
根据《行政强制法》的相关规定，冻结最长是六十日，虽然第三十二条也规定了“法律另有规定的除外”，但办案机关以及法院皆未提供相应的“另有规定”的法律依据。所以冻结时间只能是“不合理”。
问题五：案件查阅，只给了两天，是否合法？
答：诚如本案“听证”前关于阅卷的争议，这方面的法律规定并不透明，办案机关花费了近两年时间，准备了3100页案卷，但限制涉案企业的“阅卷权”，要求代理律师在两天内看完，不能拍照不能复制。这种做法显然违反了最起码的公平正义要求，因为没有任何人能做到。阅卷权关乎涉案企业的陈述权与申辩权，如果代理律师无法正常阅卷，对涉案企业的权利保障要从何谈起？本律师认为，成武县市监局的做法，系对涉案企业陈述权与申辩权的剥夺，违反了法律规定。
问题六：如果确定了趋利执法，如何防范？
答：本案办案机关可能涉嫌几处违法（假使涉案企业所提供的证据与事实陈述皆属实）：第一，通过冻结企业资产的方式，逼迫企业进行价格谈判；第二，通过关联媒体曝光的形式，逼迫企业接受罚没价格；第三，……（未公开信息予以隐藏）；第四，个别领导与利益律师达成联盟，由律师充当居间说客，形成灰色利益关系链。
以上行为即使不构成敲诈勒索，至少也构成趋利执法。这件事情的恶劣性在于让公众知道了“原来违法行为是可以交易免责的”！最直接的证据是办案机关领导建议涉案企业找一个关联企业进行罚没处理（只要说得通就行）。那么这种“可交易”的执法显然极大的破坏了公平正义，公众会得出一个“有钱真的可以为所欲为”的朴素结论。
那么针对这种趋利执法，企业应当如何防范？
首先，正当经营是企业生存的基础。具体到本案涉案企业是否真的存在“组织策划网络传销行为”？在此，我们不作任何事实判断。但只要企业守法经营，即使个别办案机关心思再恶劣，他也不可能对守法企业进行有组织的打击报复，因为那对他而言也是代价沉重的。
其次，企业应当建立起自己的合规守法系统。企业自主建立的独立的合规守法系统区别于此前最高检所兴起的“涉案企业合规不起诉”，而是有条件的企业自主建立风险防控体系，例如实施企业的违法熔断防火墙制度，以制度的形式确保企业走在合法合规的道路上。
再次，企业在遭遇趋利执法时应当第一时间寻求专业律师的帮助。从本案的历程上来看，在办案机关试图“整肃”涉案企业时，该企业第一时间并未寻求法律支持，而是想通过关系和谈判将事情解决，直到办案机关推荐了自己的“律师”，从录音和微信截图证据显示，该律师从头到尾都没有对涉案企业是否构成违法以及办案机关程序是否合法进行法律分析，而是一开始就进行“勾兑”，以掮客的方式两头“勾兑”谈价，这样的律师又怎么可能真心帮助企业维权？试想一下，如果两年前，涉案企业在遭遇办案机关罚没危机时，第一时间就寻找专业律师团队，很有可能本案早已提前解决，而不至于落到今天的不利局面。
最后，涉案企业的证据意识非常重要。无论是平时的合规，还是证据封存制度的建立，甚至是面对办案机关的“刁难”，涉案企业都应当及时的固定对自己有利的证据，做到证据留痕。当然我们也注意到本案企业及时固定了与办案机关负责人的证据，这也是本案之所以能够引发公众关注的本质原因所在。但即使本案程序有巨大瑕疵，最终还是要回归到“是否有组织策划网络传销活动”这个实体判断上，那么在这个最核心的问题上，涉案企业是否固定好了对自己有利的证据？这是他们要面临的问题。
以上观点不足之处，请同仁指正！
本文作者为萌夫（张勇），仅代表个人观点，与任何机构或个人无关。未经授权，严禁转载，欢迎加V（mxg1024）交流。
